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大谷刑法を糾弾する

1 :中山派:01/11/11 04:07
大谷の刑法は矛盾がある
原因において自由な行為、未遂犯等で

2 :氏名黙秘:01/11/11 04:08
専断的治療行為もTB阻却説で果たしていいのでしょうか?

3 :氏名黙秘:01/11/11 04:10
あいつは息子に知り合いの試験委員から入手した問題をリークしてたとの噂

4 :氏名黙秘:01/11/11 04:11
>3
いいかげんなこというなよおまえ。

5 :氏名黙秘:01/11/11 04:11
>>1
みっともない、死ね。

6 :氏名黙秘:01/11/11 04:16
>>1のチンポです!!

7 :中山派:01/11/11 04:16
構成要件論で構成要件が先にくるだろう
なぜ原因において自由な行為だけ平野説に乗り換える?
被害者の同意があることを行為者が知らずに犯行に及んで未遂だった場合、
大谷説ではどうなるんだ?

8 :氏名黙秘:01/11/11 04:18
どうでもいいが物騒な名前のスレだ・・・

9 :氏名黙秘:01/11/11 04:18
あいつは頭狂ってるンだよ

10 :中山は:01/11/11 04:19
大谷派よ、
理性的に反駁せよ
俺は許さんぞ

11 :>10:01/11/11 04:23
頭狂ってるって、大谷がだぞ。9です。

12 :氏名黙秘:01/11/11 04:26
被害者の同意があることを行為者が知らずに犯行に及んで未遂だった場合、
大谷説ではどうなるんだ?

犯行ってのは、同意殺or殺人罪だね?
大谷がなに書いてるかはしらんけど、殺人未遂なんじゃないの?

13 :中山派:01/11/11 04:27
理論的には中山説が優れてると思うんだが。
最初に岩魚か炊けど、共犯論では大谷説は無茶苦茶だし。
最初に言わなかったが中山説や団藤説で惹起説はないだろう。
あれでも司法試験委員になれるとしたら司法試験も無茶苦茶だ。

14 :氏名黙秘:01/11/11 04:28
>>7
源氏だけ乗り換えたっていいじゃん。あふぉなんだし。
それより、なんで源氏だけ乗り換えちゃだめなのか、それを言え。

15 :氏名黙秘:01/11/11 04:29
>>1はアホですぅ。

16 :中山派:01/11/11 04:31
>12
 そうはならんぞ。
 通常、被害者の同意は傷害罪の話だ(最初に言わなかったけど許してね)。
 大谷説では、被害者の同意があるから違法性を阻却するのか、
 行為無価値がのこるので未遂になるのかよく分からん。
 平野説は、この部分移管しては、行為無価値に移行してるから問題はないけど。
 仮にも大学教授である以上、こんな単純な話も分からんはずはないとおもうんだが。

17 :12:01/11/11 04:34
同意あるから、違法性を阻却するんじゃないの?
普通に。
行為無価値がのこるので未遂になるのではないとオモワレ。

18 :中山派:01/11/11 04:39
平野説では未遂罪だが、大谷説ではどうなるか、という話だ。
大谷は各論で死体にピストルを打ち込んだら殺人未遂といってるから未遂罪だろう。
そうすると総論で未遂罪で前田説と結論を同じくるのは意味不明ではないか、ということ。

19 :氏名黙秘:01/11/11 04:41
中山派!
しっかり!
意味不明ぞ!

20 :12:01/11/11 04:43
>>19
禿同

21 :中山派:01/11/11 04:44
受験生を名乗るのならもうちょっと勉強してくれよ

22 :12:01/11/11 04:45
スマソ

23 :19:01/11/11 04:48
〜〜説〜〜説と羅列されてもわがんね。
せめて、理論を書いてくれ。

そんな気ないな?寝よ。

24 :氏名黙秘:01/11/11 04:56
なんか矢ふーに、似たスレあったね。

25 :氏名黙秘:01/11/11 04:57
中山派・・・逃げおったか。

26 :中山派:01/11/11 04:58
どうせ試験では少数説だよ
プンプン

27 :ヴェテ:01/11/11 06:00
ただ、俺の周囲の東大の3、4年での最短合格者は
前田と並んで愛用している奴は多かったよ。
特殊な例ともいえるけどね。

28 :氏名黙秘:01/11/11 06:02
前田と大谷でシェア8割くらいだから、特殊な例ってわけでもない
でしょ。みんなどっちか使ってる。

29 :氏名黙秘:01/11/11 06:57
これからは書研刑法の時代

30 :氏名黙秘:01/11/11 09:11
同意傷害の場合は保護法益がないから違法性が阻却される。
保護法益がない以上、行為者が同意の有無を知らなくても違法性阻却で犯罪不成立。
未遂でも同じ。
同意殺人の場合は同意の存在を知らなければ抽象的事実の錯誤で同意殺人罪が成立。
よって同意殺人未遂罪。

31 :氏名黙秘:01/11/12 01:00
>>30もうちょい教えて!
事例:行為者が同意の存在を知らずにころしたんだよね。
でも、客観的には同意があった。
主観は殺人罪で、客観は同意殺人なわけですね?
で、軽い方の同意殺人が成立する・・・。
なんで、未遂になるの?

ちなみに、客観的に同意殺人罪というためには、一般人の目からみて同意殺人の実行行為といえなければダメですよね?

32 :氏名黙秘:01/11/12 01:01
やっぱり大塚+大谷の合わせ技で行こう…

33 :氏名黙秘:01/11/12 01:07
前田よりはましだよ。

34 :氏名黙秘:01/11/12 01:18
>>33
同意します

35 :氏名黙秘:01/11/12 02:01
大谷でも前田でも、おかしい部分なんて多少あるもんでしょ。
前田だったら、偶然防衛とか。
どっちもどっち。

36 :氏名黙秘:01/11/12 02:08
>31
30は12の話を受けて書いてるから、未遂になってるだけだよ。

37 :大谷マンセー:01/11/12 02:08
ということで。

38 :31:01/11/12 02:10
>>36
にゃるほど。サンクス。

39 :31:01/11/12 02:16
   ∧∧   / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
  (,,゚Д゚) < 大谷先生、まともな批判がありません!
〜(___ノ  \______________

                    ∧_∧
                   (゚ー゚*) あふぉばっかだな
              トン!> ┣⊂⊂ |
                  | ̄ ̄ ̄ ̄

40 :氏名黙秘:01/11/12 02:19
大谷と団藤(判例)の組み合わせが最強。

41 :氏名黙秘:01/11/12 21:26
>>39
禿同
所詮、受験生で大谷説を批判できるレベルの人なんかいないのかね。

42 :氏名黙秘:01/11/12 21:26
いない。

43 :氏名黙秘:01/11/12 21:29
素人にはおすすめできない。

44 :41:01/11/12 21:34
>>43
なんで?

45 :氏名黙秘:01/11/12 22:04
とりあえず改説し過ぎじゃない?
まあ大谷一本で操たてなくてもいいんだろうが

46 :中山派:01/11/12 22:13
この前は酔っ払っていたので今日はまじめに書く

大谷説では、原因において自由な行為をでは因果関係さえあればいいとか言ってるが、
団藤的な構成要件論を採用しているなら、因果関係さえあればいいとは言えない。
原因行為は実行行為ではないので、因果関係が問題になる前に入り口のところで排除される。
いくら構成要件該当性を形式的に判断するといっても飲酒行為を実行行為とは言わないだろう。
このため団藤は間接性犯類似というなにやらわけのわからない構成を採らざるを得なかった。
しかし、行為を独立させ、行為と結果の因果関係を構成要件の前に論ずるとすれば、
原因行為と犯罪結果の因果関係だけは認めることができる(佐伯説、中山説)。
構成要件該当行為を開始した時点では責任能力がないとしても、
責任能力は実行行為のときになければならないなどとやかましいことを言わなければ問題ない。
行為を構成要件から分離させなければ因果関係があればいいとは言えないのに、
何を勘違いしたか、大谷がそのようなことを言ってるのはおかしい。

被害者の同意があることを知らずに被害者を傷害した場合には、
大谷は被害者の同意によって保護法益がなくなるので未遂にもならないと言ってるが、
通説の具体的危険説なら、未遂にならないとおかしい。
団藤・大塚説では、行為者が被害者の同意を知っていることを要件としているので
その場合、被害者の同意は成立しないから、単に既遂犯になるだけだ。
平野説では、行為者が被害者の同意を知っていることを要件としないが、
その場合、具体的危険説の立場から未遂罪の成立を認めるのでまだ話は分かる。
大谷は未遂罪にもならないと言ってるが、
死体(保護法益はない)にピストルを打ち込んだ場合に殺人未遂を認めているので、
理論的に一貫しない。言ってることが無茶苦茶。

したがって大谷説はおかしい。
共犯論では意図的な誤解・曲解が散見されるが、面倒なので次の機会にする。

47 :氏名黙秘:01/11/12 22:16
まあ憲法もおかしいんだから
憲法の下の法律の解釈学の一つがおかしくってもかまわないじゃないか。

48 :尾吹派:01/11/12 22:18
>47
 空手チョップ食らわすぞ
 このヤロー

49 :氏名黙秘:01/11/13 00:04
>>48
ハゲシクワラタ

50 :氏名黙秘:01/11/13 00:05
大谷は不要。いぢょ。

51 :氏名黙秘:01/11/13 00:08
ううん、有用。いじょ。

52 :30:01/11/13 00:11
>>31
返事遅れてゴメン。
36の言うとおり。
試験に受かるためだったらさぁ、とりあえず原自はおいとけば。
来年は出ないよ。
みんな来年受かるつもりで勉強してるんだろ。
それに大谷がおかしいと思うのは勝手だけど、試験に受かるための勉強なら、ある程度妥協した方が良いよ。
今年の原自は大谷で書いてAだったよ。
大谷おかしいと思うかも知れないけど、司法試験合格レベルには大谷で十分だと・・・。

53 :中山派:01/11/13 00:41
大谷出て来い
論破しちゃる

54 :氏名黙秘:01/11/13 00:48
出てこねぇーだろ

55 :氏名黙秘:01/11/13 00:49
山口で楽勝

56 :中山派:01/11/13 00:51
山口はカスだ
どうせなら山中読め

57 :中山派:01/11/13 00:53
消えとるぞコラー


大谷説では、原因において自由な行為をでは因果関係さえあればいいとか言ってるが、
団藤的な構成要件論を採用しているなら、因果関係さえあればいいとは言えない。
原因行為は実行行為ではないので、因果関係が問題になる前に入り口のところで排除される。
いくら構成要件該当性を形式的に判断するといっても飲酒行為を実行行為とは言わないだろう。
このため団藤は間接性犯類似というなにやらわけのわからない構成を採らざるを得なかった。
しかし、行為を独立させ、行為と結果の因果関係を構成要件の前に論ずるとすれば、
原因行為と犯罪結果の因果関係だけは認めることができる(佐伯説、中山説)。
構成要件該当行為を開始した時点では責任能力がないとしても、
責任能力は実行行為のときになければならないなどとやかましいことを言わなければ問題ない。
行為を構成要件から分離させなければ因果関係があればいいとは言えないのに、
何を勘違いしたか、大谷がそのようなことを言ってるのはおかしい。

被害者の同意があることを知らずに被害者を傷害した場合には、
大谷は被害者の同意によって保護法益がなくなるので未遂にもならないと言ってるが、
通説の具体的危険説なら、未遂にならないとおかしい。
団藤・大塚説では、行為者が被害者の同意を知っていることを要件としているので
その場合、被害者の同意は成立しないから、単に既遂犯になるだけだ。
平野説では、行為者が被害者の同意を知っていることを要件としないが、
その場合、具体的危険説の立場から未遂罪の成立を認めるのでまだ話は分かる。
大谷は未遂罪にもならないと言ってるが、
死体(保護法益はない)にピストルを打ち込んだ場合に殺人未遂を認めているので、
理論的に一貫しない。言ってることが無茶苦茶。

したがって大谷説はおかしい。
共犯論では意図的な誤解・曲解が散見されるが、面倒なので次の機会にする。

58 :氏名黙秘:01/11/13 00:54
理解力ないだけじゃねーの

59 :氏名黙秘:01/11/13 00:55
>>56
なぜそこまで言える?

60 :中山派:01/11/13 00:56
すまん。言い過ぎた。
しかし山口より山中のほうが面白い。

61 :氏名黙秘:01/11/13 00:59
山中ってはじめてきいたけど
使っている人多いの?

62 :中山派:01/11/13 01:02
わたしはは読んだ
使ってるのは救いようのない刑法オタクか世捨て人だろう、多分

63 :氏名黙秘:01/11/13 01:10
>>62
世捨て人=お前もオレもおなじじゃねーの

64 :氏名黙秘:01/11/13 01:16
刑法の基本書何冊くらい読んだの?

65 :氏名黙秘:01/11/13 01:17
ソビエト刑法から学ばれたものは? 

66 :在日☆朝鮮人:01/11/13 01:19
持っているのは大塚・前田・大谷・山口です。

67 :氏名黙秘:01/11/13 01:20
山中がないじゃないか

68 :氏名黙秘:01/11/13 01:23
福田はどう?

69 :氏名黙秘:01/11/13 01:25
>>68
Wセミナーの福田?あれはちょっと・・・

70 :大谷波:01/11/13 01:25
大谷説ではありませんが。有益な議論ができるなら参加したい。
大谷は、おそらく死体にピストル打ち込んだ事例についても、違法性阻却します。
今、そういうことをいってるかどうか知りませんが、そのうちに言いだします。

71 :68:01/11/13 01:26
>>69
ナイスボケ。。。
平だよ。

72 :氏名黙秘:01/11/13 01:30
一番の問題は
大谷説の優秀答案が少ないから
論証のお手本が存在しない点だ。
結論が一緒だからって結果無価値の論証を
使うわけにもいかないし。。。。

73 :大谷波:01/11/13 01:32
原自については、なぜ行為を構成要件から分離しなければ、因果関係ありとはいえないのかわからないので、ちょっと反論できない。
大谷は、実行行為から考えるはずなのに、その前段階である原因行為を問題にしてるからおかしいという批判なの?

74 :氏名黙秘:01/11/13 01:51
>46
>57
大谷先生の何かの本で読んだのですが、死体事例や、被害者同意の場合は、構成要件的には未遂などを認めて、
結局、保護法益がないから、違法性が阻却されるという話だったはずです。

75 :大谷波:01/11/13 02:04
被害者の同意のところも、傷害未遂→違法性阻却なの?
傷害既遂→違法性阻却のような気がするなあ。
しかし、傷害未遂というのも、論理的にはありうる。というか、そっちのほうが論理的かもねー。

76 :氏名黙秘:01/11/13 02:08
基本は団塚。
やばいところは大谷。
ということで、やばいところ教えてくださいな。
源氏くらいかな。

77 :大谷波:01/11/13 02:14
団塚でやばいところ・・・
とりあえず、具体的に発生した結果や因果関係の認識を故意の内容として要求するのはやめた方がw

78 :氏名黙秘:01/11/13 03:02
中山の仕事は、大塚説やぶりじゃないんですか。
大谷にターゲットをかえたの?

79 :氏名黙秘:01/11/13 06:09
責任故意を認めないというのがどうしても納得できないのですが。

80 :大谷波:01/11/13 09:18
>>79
責任故意とかわけわかんないこといいだす、大塚先生のほうが意味不明。
故意の内容が、2種類なんて。。。おかしくない?同じ一つの故意概念を、責任のところでも、構成要件のところでも検討するというならよくわかるのですが。
結局、大塚先生は正当化事情の錯誤(第3の錯誤)を故意阻却するためにそんなこといいだしたんだよね。
でも、やっぱ故意概念を2種類つくるのはどうかな?

81 :氏名黙秘:01/11/13 09:54
不真正不作為犯の成立要件のところでぶち切れた。
何であんなにごちゃごちゃと考える必要があるのか、説明求む。

82 :氏名黙秘:01/11/13 09:57
中山中山中

83 :氏名黙秘:01/11/13 09:59
関西では名前に「中」か「山」がつかないと偉くなれないってホントウデスか?
「松」とか「宮」じゃダメですか?

84 :中山派:01/11/13 12:24
未遂犯と被害者の同意の矛盾に気付いて改説したか
形は崩れとるが一応取り繕ったな

しかし原因において自由な行為のボケにはまだ気付いていないな

次のような因果の流れがある場合
1酒を飲む 2らりる 3ナイフを振り上げる 4刺す 5刺された人が死亡する

平野説、中山説では、
行為論を構成要件から独立させて行為論で因果関係を論じるので、
そこで考察の対象とされる行為は、構成要件該当行為である必要はなく、いわゆる自然的行為でよい。
故に、上記の場合、行為論において、1から5までの因果関係が肯定される。
構成要件にかかるのは3から5であるが、すでにらりっているので責任能力はない。
しかし1の時点では責任能力があるから、1から5まで全体として犯罪成立としてもよい、となる。
行為と責任能力の同時存在のドグマを捨ててしまえ、ということだ。

団藤・大塚説や大谷説は平野説や中山説の考え方を「裸の行為論」と呼び、
構成要件に該当しないなら意味がないし不当に処罰範囲を広げるとか何とか言って批判する。
考察の対象とする行為は構成要件に該当するのだけで十分として、行為を実行行為に限定し、
行為論を構成要件に吸収させ、行為と結果の因果関係を構成要件で論じる。
上記の場合、団藤・大塚説、大谷説では、元々の考え方では、1と2は切り捨てられ、意識にも上らない。
そして構成要件に該当する3から5を考察の対象とするのだが、3から5では責任能力がない。
不可罰にしたくなければ、1から構成要件に該当すると言わねばならない。
ただし、単に1が構成要件に該当すると言えば、団藤の定型の美学が崩れる。
このため団藤は間接正犯類似と言って1も構成要件に該当するようにしようとした。
しかし間接正犯類似といってもわけが分からんので非難を浴びることになった。
藤木みたいに構成要件の枠を伸縮自在にすればちょっとはマシかもしれないが。

原因において自由な行為では、必然的な流れとして、
裸の行為論を採用する場合は平野説、中山説の如く、
採用しない場合は、団藤・大塚説の如くなる。
これはカッコ書きの何々何ページで名前が挙がっている人の犯罪論の体系を見れば分かる。
ただし、論者が何も考えていない(大谷)か、適当に言いくるめればいいと思ってる(前田)場合、
上記の対応関係から外れるが、こんな外道は相手にせんでいい。

85 :中山派:01/11/13 21:47
大谷出て来い
オラオラ

86 :氏名黙秘:01/11/14 16:26
中山派さんの言うことは,結構説得力あるんだけど,
こういっちゃあなんだが,司試に限って言えば,学説の当否の
判断なんていうことは,受験生に求められているわけじゃない。
某教授の言葉だけど,「おれはこの説は絶対に破綻している,と
思う説であっても,教科書にそう書いてあって受験生がそれで
勉強している以上,×はつけられねー。鬱だ」

原自なんてさ,判例の理論構成だって明確じゃないんだし,
裸の行為論否定してる書研の講義案だって,だいたい大谷説に近いし。
理論的にカッチカチの団藤説じゃあ,結果の妥当性おかしいことあるし。
(受験政策上それでいいと開き直るならそれでいいんだけど)

中山説が,どんくらい理論的にきっちりしてるのかは知らないけどさ,
それは,他の教授からまともな批判食らう契機が足りないだけとは言えない?
(中山先生が大塚説を猛攻撃してたのは知ってるけど,大塚先生ぐらいの
 巨峰なら,ちょっとたたいてみたくなったりするよね)
批判の入る余地のない説なんて,ないと思うけどなあ。

87 :氏名黙秘:01/11/14 16:31
とりあえず中山説は間接正犯を認めない時点で司法試験の教科書としてはアウト。

88 :カメハメ波:01/11/14 17:09
じっちゃん。
俺も参加してえよ。

89 :氏名黙秘:01/11/14 17:15
>>88
それをいうなら、「おら」だろう。

90 :氏名黙秘:01/11/14 17:23
学者先生方の説が実務で役に立つわけではないんだよ
答案書きやすい説とればそれでよし
下手に学説にこだわるとヴェテ一直線

91 :氏名黙秘:01/11/14 17:53
大谷か・・・
漏れは前田と心中!

92 :氏名黙秘:01/11/14 18:59
>>91
可愛そうに。。。

93 :氏名黙秘:01/11/14 23:09
大谷先生だけじゃなくて、川端先生も責任説なんだよねぇ。
行為無価値では大谷先生より川端先生の説の方が説得力ある気がするのは私だけ?(責任故意が納得いかないので大塚先生は却下)。

94 :氏名黙秘:01/11/14 23:27
>>80>>93
構成要件的故意と責任故意をわけるのって団藤先生でしょ?
大塚先生はそれを承継しただけで。

分けることについてべつに納得できないことはないです。

95 :大谷波:01/11/14 23:35
>>中山派
なるほど。「広義の行為」ってなんやねん?ってことか。
破綻してるね。

96 :氏名黙秘:01/11/15 15:44
>>94.
事実誤認ハケーン!!!

97 :氏名黙秘:01/11/16 12:43
>>94
大塚は猿まねかよ!

98 :氏名黙秘:01/11/17 01:04
有益あげ。
他に批判ないの?

99 :氏名黙秘:01/11/17 03:30
>>98
下げてんじゃん。

100 :氏名黙秘:01/11/17 03:33
前田と馴れ合ってる程度の学者ってことでしょう。

101 :氏名黙秘:01/11/17 05:08
>>100
感情だけの批判はききたくないね。
もっと、中山派みたいに理論でこい!!!

102 :氏名黙秘:01/11/17 15:10
大谷先生の説の場合、誤想防衛が一番 色々言われるよね
私は答案は大谷説で書くことが多いのだが誤想防衛の処理はいまいち納得できないよな

正当防衛の法益侵害の根拠が「社会的相当性」であるなら、「客観的に侵害行為がないから」という理由だけで、誤想防衛では違法性は阻却しないと決めてしまうのはどうかと思われる
誤想が「社会的に相当」ならば正当防衛に準じるべきなんじゃないのか?
誤想自体が社会的に相当であるはずはない、ということなのかしら・・・。

103 :氏名黙秘:01/11/17 15:39
間接正犯の着手時期を、具体的事例によって被利用者の行為時に認めることがあるなら、

原因において自由な行為において、間接正犯類似構造という風にしても構わないのではないのか?<大谷説から言えば、着手が早すぎるということもないし

104 :氏名黙秘:01/11/17 16:35
団塚の部分的犯罪共同説と大谷のそれは
同じモノなんですか?

105 :氏名黙秘:01/11/17 16:53
>>102
なーるほど。いわんとすることわかります。
230条の2の大谷説の処理から考えて
そういう筋は十分考えられますね。うんうん。
という私は誤想防衛は通説(笑)。
責任故意阻却。そんでいいんじゃねーの?

106 :氏名黙秘:01/11/17 17:02
>>102
川端説がそれと似たような説じゃなかった?
詳しい人の解説希望

107 :中山派:01/11/17 20:41
大谷説から反論はないようだな。

103氏はわたしの批判の趣旨を誤解しているようなので、再言する。
わたしの批判の趣旨は次の通りだ。
大谷説が、犯罪論の体系として、団藤・大塚説に由来する構成要件論を採用し、
行為論を構成要件に取り込んで、構成要件、違法性、責任の三分説を採用しているのに、
原因において自由な行為の理論では、平野説、中山説、西原説に賛成しているが、
平野・中山・西原説は、行為論を独立させ、行為、構成要件、違法性、責任の四分説だから、
原因において自由な行為のところだけ乗り換えるのは無理がある、ということだ。

ちなみに、団藤・大塚説的な構成要件論で間接正犯類似構造を採用しないとすれば、
原因行為と犯罪行為の間に特別強力な因果関係を要求するのが普通(確か藤木説とか)。
逆に、その強力な因果関係があるから原因行為が実行行為と解釈できるようになる。
そうしなければ因果関係が際限なく広がって収拾がつかなくなる。
念のために付言すると、先に述べた四分説では、因果関係が際限なく広がったとしても、
行為と結果の因果関係を論じた後で、今度はそれらの構成要件該当性を論じるから、
余分なものは、因果関係があっても構成要件該当性なしとして排除できるので問題ない。

なお、103氏の如く、大谷説で間接正犯類似構造にすれば、もっと悲惨だ。
被利用者とは、らりった自分であり、らりった自分の行為時には責任能力がない。
だから問題になっているのだという基本的な前提を御理解いただきたいものだ。
間接正犯の場合、団藤・大塚説では利用者の行為時に実行行為を認めるので、
間接正犯類似構造でも説明がつく(上記三分説での説明としては自然)、ということだ。

108 :103:01/11/17 20:51
>>107
素朴に質問
原因において自由な行為のらりったうんぬんはともかく、

「間接正犯で被利用者の行為時に着手を認める」こと自体を、あなたは認めない、と理解してよいのだろうか?。

109 :103:01/11/17 20:59
>>107
追加
そうそう、そもそも103の書き込みは、あなたに向けての書き込みではないです。
大谷先生が間接正犯類似説をとらないのは何故なのだろうか、という観点からの疑問を書いただけです。

110 :中山派:01/11/17 22:03
>103氏
「あなた」とはわたしのことか中山説のことかどっちか分からんが、
中山説では間接正犯を認めていないので何とも言いようがない。
ただし、実質的な犯罪結果の危険性でもって着手時期を判断する(中山説)なら、
被利用者の行為時に実行の着手を認めるのが自然だ。
仮に中山説に間接正犯の概念を導入するとすればそうなるだろう。
即ち、行為と結果の因果関係を行為論で処理し、
ある程度危険が高まった時点で実行の着手を認めることになる。
ただし、団藤・大塚の構成要件論では、
行為と結果の因果関係を構成要件内部に取り込んでいるので、
構成要件に該当する犯人の行為をもって実行行為とするしかない。
(構成要件の定型性を云々言っても、実質的には何も言っていないに等しいが。)
藤木説的に、結果発生の実質的な危険性が高まった時点で実行の着手としたいなら、
「仮にその時点に犯人自身の行為がなされていないとしても、実質的に見れば、
その時点で構成要件該当行為があった」、というフィクションを用いざるを得ない。
即ち、構成要件を実質化し、それでもなおある程度定型性を維持しようとすれば
犯人自身の自然的行為のないところで犯人の行為を認めざるを得ない。
この考え方で原因において自由な行為を考えてみると、
実質的な危険性がない時点に実行の着手を認めることが不可能であり、
責任能力のないラリルレロ時以外に実行の着手を認めることができない。
そうすると処罰は不可能になって都合が悪いので、
実行の着手時期の考え方を原因において自由な行為のときだけ修正し、
どういう理由からか分からんが、「特別に因果関係が強力な場合」に限定して、
実質的な危険がない飲酒時を実行の着手時とし、犯罪成立とする。
大谷は、この部分で、何も考えず、平野説、中山説に乗り換えているが、
これは彼の刑法への無理解ぶりを顕しているのではなかろうか。
少なくとも本能的に団藤・大塚説を避けたところは世渡りの巧さだろうが。

111 :中山派:01/11/18 00:13
なんとなく暇だからだれか遊んで

112 :氏名黙秘:01/11/18 00:16
中中山山中

113 :氏名黙秘:01/11/18 00:22
ところで中山派は受験生?
まさかねぇ〜

114 :中山派:01/11/18 00:24
今年は落ちたけど
今年もかな?

115 :氏名黙秘:01/11/18 00:32
マジっすか?
受かるための勉強をしようとは思われないんすか?

116 :中山派:01/11/18 00:48
大谷説で受かりたくないよ

117 :氏名黙秘:01/11/18 00:53
中山説に殉す・・・
中山先生も本望だろう。

118 :氏名黙秘:01/11/18 00:54
えー、もったいない。合格する勉強もしようよ。

119 :氏名黙秘:01/11/18 00:56
でも刑法好きってこういう殉教者が多いんだよね。
院に逝きゃあいいのに・・・

120 :中山派:01/11/18 00:59
もう遅いわ
うがー
といってもまだ死なないよ
ガハハハハ

121 :中山派:01/11/18 01:03
ついでに大谷の誤想防衛が意味不明の理由。
大谷の誤想防衛が意味不明なのは、構成要件故意で動機説を採用しているからだ。
動機説は、中山説の採用するところであり、中山説では故意は責任論(厳密には責任構成要件)で論じられる。
中山説は厳格責任説であり、故意責任成立の要件としては、事実の認識と違法性の意識を必要とする。
よって、誤想防衛の場合、違法性の意識がなく故意犯は成立せず、過失判の成立があり得る。
中山説で反対動機云々というのは故意が責任要素であるからであって、
大谷のように、何も考えず構成要件故意で動機説を採れば責任論で困るのは当然であり、
責任論で苦し紛れに責任説に逃げ込んだとしても、誤想防衛では矛盾が露呈する。
そこで、無理矢理「反対動機形成可能だ」などというわけの分からないことを言い出すのだが、
これは大谷の無理解ぶりを端的に示している。
大谷説の誤想防衛論は感覚的に受け入れ難いのはこの故であろう。

122 :中山派:01/11/18 01:14
理性的に反駁できるヤローはいないか
やはり受験生はバカばっか?

123 :A級戦犯:01/11/18 01:53
はじめに断って置くが漏れは大谷説ではない。
が、能力のある者の義務として、大谷ならどう考えるか?という視点から反論しよう。
110は、結局大谷説との関係では84と同じ事を長々といってるだけ(藁
したがって、反論はしない。95の大谷波のいうとおり。
102についてだが、大谷実は、違法性を事後的観点からみるので(だから同意傷害が違法性阻却になるわけだね?)
誤想防衛について社会的に相当とはいえない。それだけの話だ。
121についてはよく内容が理解できない。構成要件該当事実について認識していれば反対動機の形成が可能だと彼は考えていて、
それが「わけがわからない」のなら、仕方ない。但し、批判としては感情論の域を出ていない。
誤想防衛について彼は故意責任を問うというスタンスなわけで。これについて納得できないならそれは結論にかみついているだけだ。
中山説とやらだと、違法性の意識が故意の要件なら、確信犯等の処罰はどうなるの?まあ、処罰しないならしないで別に良いが。

124 :浄土真宗大谷派:01/11/18 02:00
>>121
少しビビるような誤植(?)があります。
>中山説は厳格責任説であり、故意責任成立の要件としては、事実の認識と違法性の意識を必要とする。
中山説は厳格故意説のはずです(中山『刑法総論』372ページ)。
これは有名な話だと思ってましたが。
それとも、『概説刑法』で改説なさいましたか?

一応、これを「誤植」としないとツジツマの合わない文章がその後に
続いてますので本気ではないと思いますが。

125 :A級戦犯:01/11/18 02:07
結局大谷説の味は、違法性の意識の可能性を故意とは別個の責任要素としたところにある。
「違法性の意識」なら故意の要素としてもいいけど、「違法性の意識の可能性」はいけない。
こんな過失的なものを故意の内容にとりこむわけにはいかない。
他方、違法性の意識を故意の内容にしてしまうと、確信犯等が処罰しにくくなる(大塚先生はそれでもいいとおもってる。そう考えるのなら別に問題はない)現実の問題として考えても「違法性の意識」について立証するのは大変だ。
そこで、「違法性の意識の可能性」を責任の要素としたのだと思う。
ちなみに彼は責任論ではそんなに困ってるようにはみえないが。。。
むしろ楽しすぎのきらいすらある。

126 :中山派:01/11/18 02:12
>A級戦犯氏
 わたしは大谷説において原因において自由な行為のところで矛盾があると指摘している。
 しかし、その点に対しては、不思議なことに、誰からも反論はない。
 110と84は同趣旨なのは指摘の通り。
 95の大谷波は何を言ってるか良く分からん。「広義の行為」とは何?
 わたしが言ってるのは、行為、構成要件、違法性、責任の4分説なら、後々、処理が楽になる、という話だ。
 121は、大谷が単に中山の言葉を借りただけで魂はないという批判だから、
 学説の分布状況を前提として受け入れてもらわないことには話ができない。
 確信犯でも現行法に反しているという意識はあるし、その程度で十分だろう。

127 :中山派:01/11/18 02:27
>124
 脅かしちゃってごめんなさい、ではすまんかな。
 厳格責任説ではなくて厳格故意説のまちがいでした。
 でも分かる人が分かるからいいよ、というのは言い訳か。

>125
 責任説は福田説から。
 福田説では構成要件に違法性も責任もすべて押し込んだので、
 故意犯と過失犯の別も構成要件レベルでつくようになった。
 よって責任論では何も残らず、例外的な責任阻却を論ずれば足る。
 大谷説は、福田説の盗用の藤木説をさらに盗用しただけ。
 要は、というか、わたしが再三(裏側から)指摘しているのは、
 大谷が、犯罪論の体系を理解せず、
 その場しのぎにいい加減ななことを言ってるだけ、
 ということなのだ。
 御理解いただけているようには見えないが。
 理屈をこねようと思えばいくらでもできるからね。

128 :A級戦犯:01/11/18 02:29
原自行為については、中山派氏の指摘に分がある。
121については魂かなんかしらんが、感情論につきあう気はない。
95の広義の行為とは、「酒を飲む〜ラリる〜ナイフを振り上げる」のことだろう。
これは大谷説なのか?大谷波いたら教えてくれ。

129 :中山派:01/11/18 02:32
それを「広義の行為」と言うのか?
それはさておき、
原自で大谷説の矛盾は十分明らかになっていると思うが。
ただし「大谷用語」をそのまんま信用するなら別か?

130 :A級戦犯:01/11/18 02:36
大谷実氏に「その場しのぎ」の悪癖があるのは、公知の事実だ。
いまさらあげつらうまでもない。
それをどこまで、理論で糾弾できるか。

私が大谷説から説明しているのは、理論的糾弾の一助にでもなればと思ってのこと。
その辺をご理解いただきたい。

131 :A級戦犯:01/11/18 02:39
できれば、原自行為以外でもおねがいしたい。
連続カキコ。スマソ。

132 :中山派:01/11/18 02:45
理解できればしたいものだが。
その場しのぎであっちこっちで矛盾を来たしていたり、
名前だけほかの説から借用して内容として全然別なこと言ってたり、
イデオロギー的に批判してたり、
ウソ書いてたり、
ちょっと手におえない。誰か何とかして、みたいな。
大谷説内部で完結するなら適当に理屈をこねればいいんだけど
それでは大谷説信徒以外に通用しないだろう。

133 :A級戦犯:01/11/18 02:48
なるほど。
もう、ネタはないのか。
残念だ。

134 :中山派:01/11/18 02:49
ちなみに、山中敬一によれば、
大谷が自説を惹起説として、
団藤・大塚も仲間に入れるのは噴飯もの、
ということです。

135 :A級戦犯:01/11/18 02:56
ほんとに、大谷は惹起説の仲間に団藤、大塚もいれてるのか。
我田引水ここにきわまれりか。
そもそも、団藤大塚の頃は、共犯の処罰根拠論はそれほど、さかんではなかった。
したがって、彼らを、分類の枠組みにのせることに無理があるのであろう。

136 :氏名黙秘:01/11/18 03:03
神大にも合格できなかった低学歴な学者の基本書は読む気がしない

137 :A級戦犯:01/11/18 19:34
>>136学歴板へ逝け

138 :朧月夜 ◆asa1afC2 :01/11/18 21:21
>>134
>大谷が自説を惹起説として、
>団藤・大塚も仲間に入れるのは噴飯もの、
では、曽根先生の分類によればいいということかしら?

139 :A級戦犯:01/11/19 05:34
>>138
曽根の分類とやらを示してくれ。

140 :氏名黙秘:01/11/19 05:45
天下の大谷先生を糾弾するとは、何事か!
恥を知れ!!

141 :氏名黙秘:01/11/19 05:48

          ΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦ
        ΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦ
       ΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦ
      ΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦΦ
     ΦΦΦ                 ΦΦΦ
     ΦΦ          ◎         ΦΦ
     Φ ______    ______ Φ
 / ̄\Φ ______\ /______ Φ/ ̄\
|    Φ//――――\||/――――\\Φ    |
| /\Φ \__●_/| |\_●__/ Φ/\ |
||  Φ/        \||/       \Φ  ||
 )|  Φ          | |         Φ  ||
||  |          /  \         |  ||
| \/|        /(● ●)\       |\/ |
|    |\___/__||__\___/|    |
| ◎ ´\     /_______\    /  ◎ |
 \_/  \   \_______/   /  \_/
         \____―――____/
            ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄

142 :氏名黙秘:01/11/19 09:18
素晴らしく高度なお話が続いておりますが・・・、
で、
結局誰が良いのでしょうか.
結論が妥当で、理論的に破綻してなくて、書きやすい人。
いるんですか?

143 :東京地裁は役立たず:01/11/19 09:34
日本生命の削除依頼公開スレッド

1 :ひろゆき@暫定管理人 ★ :01/11/01 15:49 ID:???
「削除依頼は公開」の原則に従って削除したものを公開してますー。
ソース。
http://www.dd.iij4u.or.jp/~cap/nissei/

14 :名無しさん@お腹いっぱい。 :01/11/01 15:59 ID:I8TSGCyI
むしろこのGIFを保存しといてそこらにミラー作りまくるのが
2chねらの使命かと

15 :名無しさん@お腹いっぱい。 :01/11/01 16:00 ID:pX4yzwVD
>>10 つか、それがひろゆきのねらいだろ

16 :名無しさん :01/11/01 16:00 ID:4XQtcOuc
オイラはとりあえず保存しといたよ

17 :ひろゆき@暫定管理人 ★ :01/11/01 16:01 ID:???
いやぁ、削除依頼は公開って原則ですから、、
( ̄ー ̄)ニヤリ

18 :va :01/11/01 16:01 ID:+W2rWnl4
同じこと書き込んだら、速攻で削除されるのかな?

19 :ひろゆき@暫定管理人 ★ :01/11/01 16:03 ID:???
削除依頼がくるまで放置っす。

144 :(゚∀゚!より愛を込めて・・・:01/11/19 13:57
ヒロユキ万歳!(゚-゚)(。_。)(゚-゚)(。_。)

145 :氏名黙秘:01/11/19 17:23
中山先生って誰?とか思ってたらソビエト刑法とか研究なされてた方なんですね。
知らなかった。そんで、一応概説刑法とかいう本読んでみました。正直さぶかった
っす。誰があんな学説で書くかっつーの!!ワケわかんなかったっす、正直(ワラ
確かに優秀な学者先生かも知れないけど、オレはいっす。あんまし用ないっす。
大谷先生は割りと萌え〜っす。通説なんでしょ?あ、それは大塚先生だっけ?
どっちでもいーや。前田先生っているじゃないですか?あの方の本も買ってみた
けど、文脈おかしすぎて理解できなかったです。まぁ、オレのアタマが極端に
悪いだけかもしれねっすけど・・・。結論としてはいいんじゃねーの?誰でもって
カンジです。強いて言えば判例かな、うん。お上公認っすからね。やっぱ、昔から
言うじゃないですか?寄らば大樹の陰って。ところで判例で書いてると落とされる
んですかね、やっぱ?ほら、学者の先生って判例好きじゃないみたいだし。まぁ、
受かれば何でもいいんですけどね。大谷先生って同志社なんでしょ?すごいっす
よねぇ。ある意味最強の成り上がり伝説っすよね。横浜銀蝿と一緒じゃないっすか
う〜ん、オレ刑法見直しちゃったなー。それにしても、ここの掲示板の人って
みんなアタマいいですよねー。議論できるのって本当にかっこいいなーと、不覚にも
感心しちゃいましたよ!!みなさん、頑張ってください!!

146 :中山派:01/11/19 17:24
共犯論雑感

1共犯の教唆行為、2正犯の殺意発生、3正犯の殺人実行行為、4殺害結果
この設例で共犯の処罰根拠等々を考える。

@三分説その1(基本的構成要件=3から4、修正された構成要件1から2)
 まず、4から3までにつき、正犯の成立を論ずる。
 次に、正犯に影響を与えたものとして、2から1までにつき、共犯の成立を論ずる。
 共犯の処罰根拠は、正犯を作りだしたこと、即ち、責任共犯論。
 正犯の成立が共犯の成立の理論的前提で、共犯は正犯に完全に従属する。
 正犯の犯罪に対して加功するので犯罪共同説である。行為共同説は無理。
 団藤・大塚の発想に近い(本人は違うと言ってるが)と思われる。
 全然読んだことはないが瀧川説はこの考え方かも知れない。

@三分説その2(基本的構成要件=3から4、修正された構成要件=1から4)
 4から3までにつき、正犯の成立を論ずる。
 殺害結果発生に影響を与えたものとして、4から1までにつき、共犯の成立を論ずる。
 理論上は成立と共犯の成立は別個に論じられるはずで、従属性は必ずしも必要ではない。
 共犯の構成要件の枠を拡大し、正犯の行為を共犯の構成要件内に取り込むことにより、
 行為共同説を採用する(「行為」を共同する)ことを可能とするものである。
 この場合の共犯の処罰根拠は、結果を惹起するという意味で、因果的共犯論となろう。
 大谷が惹起説と言ってるのはこのことか?
 なお、未遂で終わらせるつもりで教唆した場合には未遂罪の教唆にならないはず。

@四分説
 行為論で因果関係を論じ、構成要件はその後の話になる。
 4から3までで正犯の因果関係を論じ、4から1までで共犯の因果関係を論ずる。
 共犯が問題となるのは行為と因果関係の部分で、行為共同説。
 理論上は成立と共犯の成立は別個に論じられ、従属性は必ずしも必要ではない。
 次に正犯の構成要件該当性、共犯の構成要件該当性を論ずる。
 (基本的構成要件=1から2、修正された構成要件=1から4)
 構成要件を採用しなくてもよく、その場合は牧野説になる。
 中山説では構成要件を採用し、謙抑主義の見地から実行従属性を堅持しつつ、
 正犯の行為が(共犯から見て)違法であれば共犯成立と言っている。
 平野説は正犯が構成要件に該当しなければならんと言ってるが、理由は不明。
 西原説は共同意思主体説だけどよく分からんので略。

147 :A級戦犯:01/11/19 20:22
>>中山派氏
おもしろい。
3分説その2は講学上、純粋惹起説とよばれるものだ。
中山派氏のモデルは、よく考えられている。中山派モデルに乗って考えてみよう。
ただ、分類が犯罪論体系からの分類なので、共犯の処罰根拠を説明するのには適していない。
そのため、少しわかりずらくなるかもしれない。ご容赦いただきたい。
3分説その2の
>4から3までにつき、正犯の成立を論ずる。殺害結果発生に影響を与えたものとして、4から1までにつき、共犯の成立を論ずる。
ここまでは、惹起説の説明として、的を射ているだろう。
結局、惹起説というのは、共犯にも、法益侵害との因果性を要求する見解のことで(法益侵害結果「惹起」との因果性を要求するので、そう名付けられた)
モデルに即して言えば1と4の間が因果性が存することが必要であるという見解だ。
ただ、これから先は、惹起説内部で争いがある。
すなわち「正犯行為を介しての法益侵害結果惹起」という共犯の類型をどこまで重視するのかの言う点についての見解の相違だ。
 これを無視すると、純粋惹起説にいたる。
中山派氏の書いてるとおりだ。
 これを重視すると、修正惹起説にいたる。
すなわち1と4の間に因果性を要求するのであるが、その際、正犯の3から4を「借りてくる」。
従って、正犯の法益侵害に共犯は従属することになるはずだ。
 では、問題の混合惹起説はどのような見解か。
正直理解に苦しむ面があるのは否めない。基本的には修正惹起説と変わらないとおもうのだが、正犯の3から4を「半分借りてくる」という見解と理解している。
その意味で「混合」と名付けたのではないか。共犯の処罰根拠である「法益侵害惹起」は共犯独自のものと正犯のものが混在している。


こんなもので、良いか?

148 :A級戦犯:01/11/19 23:08
>>中山派、話をもどしてスマソ。
126>確信犯でも現行法に反しているという意識はあるし、その程度で十分だろう。
ということだが、行為者が法的に許されてると勝手に誤解した場合は、故意犯は成立しないのか?
過失犯になるのか?

149 :氏名黙秘:01/11/20 02:22
有益アゲ

150 :中山派:01/11/20 11:55
共犯論随想(昨日の蒸し返しも含むというかほとんどそうか)

共犯論の最初に出てくる共犯従属性説と共犯独立性説の話は、
瀧川説と牧野説をそれらの理念系として、犯罪論の体系から考えると、
「共同」するのは「構成要件」か「行為」かという話になる。
最近(といっても今は昔だが)の学説でも、
{四分説}={行為共同説}={佐伯説、中山説、平野説}={因果的共犯論}
{三分説}={犯罪共同説}={団藤説、大塚説}={責任共犯論に近い}
といった対応関係が、一応は見られ、
ここでも「共同」するのは「構成要件」か「行為」かという話になる。
故に、犯罪論の体系が決まれば共犯論も決まり、
その説明としての共犯の処罰根拠も決まると考えたのだが、
川端説のように三分説で行為共同説を明言するものもあり、
百家争鳴の共犯論、あまりうまくいかないかも知れない。

恨みはないが名前があがったので、川端説をネタに理論的に検証しよう。、
構成要件論を採用しつつ「行為」を「共同」するとは、、
即ち、正犯の構成要件内の{実行行為、結果及び因果関係}を「共同」することである。
ただし、川端説では、構成要件を離れた行為や因果関係は考えられないため、
共犯としての構成要件(=修正された構成要件)には、
正犯の{実行行為、結果及び因果関係}が含まれていなければならない。
したがって、
(共犯の構成要件)={(教唆行為等の共犯独自の構成要件)+(正犯の構成要件)}
そこで三分説その2ということになった。

昨日は余りよく考えなかったのだが、A級戦犯氏の指摘するように、問題はここから始まる。
犯罪論の体系にこだわって考えてみよう。
上記の怪しげな式において、
(共犯の構成要件)内の(正犯の構成要件)の内容と、正犯の(正犯の構成要件)の内容は、
一致しなければならないのだろうか、一致しなくてもよいのだろうか。
考え方としては、
 1、構成要件は「枠」であり、枠に詰め込む中身については、正犯と共犯で全然別でもいい
 2、枠に詰め込む中身も正犯と共犯で共通でなければならない
1の場合、
 正犯と共犯は別個に考察することができ、正犯が成立しない場合の共犯の成立もあり得よう。
 これはA級戦犯氏のいう純粋惹起説だろうが、結論的には、牧野説、中山説に限りなく近い。
2の場合、
 共犯は正犯の構成要件の中身を借り受けると考え、正犯なくして共犯なしとするのだろうか。
 これはA級戦犯氏のいう修正惹起説だろうが、結論的には、完全犯罪共犯説即ち責任共犯論である
なお、考え方1と2の間にいろいろな中間説が発生することは考えられ、
そのうちの一つがA級戦犯氏のいう混合惹起説ではないかと推測している。

151 :中山派:01/11/20 13:08
書き忘れたが、
共犯の構成要件(共犯の構成要件)={(教唆行為等の共犯独自の構成要件)+(正犯の構成要件)}
であれば、共犯の故意の内容としては、結果の発生まで要求されるはずで、
未遂で終わらせるつもりで教唆をした場合は、
不可罰が通説になりそうだが、どうだった?

152 :氏名黙秘:01/11/20 13:13
通説さえ押さえときゃ論文にゃ受かる

153 :中山派:01/11/20 15:45
共犯論随想その2(事例を設定するとこうなるか)

XがYに「Aを殴れ」と教唆した。
実はAは脳梅毒で、一発殴られても死にそうだったが、一般人には分からなかった。
Xはその事実を知っており、Aを殺すつもりで教唆した。
そして、Xは、Yもその事実を知っていると信じていた。
しかし実際は、Yはその事実を知らなかった。
YはAを殴り、その結果、Aは脳梅毒のため脳細胞がグチャっとなって死亡した。

この場合、
正犯Yの行為とAの死亡の間には、相当因果関係折衷説(大谷、川端等)では因果関係がない。
通説の折衷説で150の考え方を当てはめると次のようになろうか。
なお、間接正犯との関係では、
主観的には教唆犯、客観的には間接正犯という抽象的事実の錯誤の問題ということで、
結論的には、小さい方の教唆犯を考えれば足りるだろう。
150の考え方1であれば、
 Yには因果関係がなく犯罪不成立。
 正犯に因果関係がなくても、共犯独自の因果関係を考えればよいので、
 XはAが梅毒である事実を知っていることから、Xについての因果関係は肯定される。
 よって、Xは殺人教唆、Yは無罪となる。
 なお、YはAの脳梅毒の事実を知らなかったので、Xについて因果関係の錯誤の問題もあるが、
 この程度の食い違いであれば影響はないだろう。
150の考え方2であれば
 Yには因果関係がなく犯罪不成立。
 XはYの構成要件の中身(因果関係が肯定されないこと)を借り受けるので、
 Xについても、Aの死亡との間に因果関係が肯定されないことになり、
 Xに教唆犯は成立しない。
 ただし、教唆行為は存在して結果が発生していないため、殺人教唆の未遂か?

154 :中山派:01/11/20 16:31
>A級戦犯氏
現行法秩序からみて許されないのに、行為者が勝手に許されると誤解していていた場合は、
結論的には、故意を阻却し、過失犯の処罰規定がなければ罰せられないだろう。
殺人や強盗を許されていると誤解することはないだろうが、
行政刑法上の細々とした規定なら、誤解することはあり得ると思う。
禁漁区を知らなかったとか、書類を提出する義務があるのを知らなかったとか、
赤と緑を誤解したとか、その他諸々、いろいろなパターンが考えられる。
理論的には、故意を阻却するので困るかも知れないが、
現実的には、結局は事実認定の問題になるので、取調官にうまくあしらわれて、
「何かやばそうな気がしたが、まあいいか、と思って」などという調書を取られてお終い、かな。
ともあれ、実際上、不都合があるのかどうか、という常套手段で落ち着くと思う。

155 :A級戦犯:01/11/21 04:18
>>154
なるほど。実際上、不都合があるかどうか?で、判断がわれるのだろう。
私は、厳格責任説はそれなりに評価している。
すくなくとも、制限故意説よりはだいぶ「故意」概念に忠実なのではないか。
理由については>>125参照。

それはさておき、共犯論だ。
まず、未遂の教唆だが、不可罰説が通説かどうかはしらない。
確か、大谷氏は可罰説だったおもうが。
ここでは共犯と正犯の違いをを強調して、正犯が実行行為にでる認識で足りると主張する。
モデル論でいうと、借りてきた正犯の違法にひきずられて共犯も違法となるのだろう。
つまり、正犯なら他人に引きずられることはありえないが、他人の行為を介在させる共犯は、他人にひきずられることがありうる。
この意味で、正犯と共犯は違う。
しかし、故意について、正犯と共犯を同じように考えれば、結果の認識まで要求するのは当たり前であり、不可罰説が普通なのだろう。

156 :A級戦犯:01/11/21 04:25
ところで、153で、中山派氏は「Yには因果関係がなく犯罪不成立」とのべておられるが、
これはどのような意味か。通説的見解からは因果関係がなければ未遂が成立するのであり、ここは実行行為性がなく犯罪不成立が正しい。
行為論を先行させる見解からは、既遂or未遂結果との因果性を行為論のところで検討するという意味か。それならば、よくわかる。

157 :中山派:01/11/21 11:43

>>A級戦犯氏

>155
 共犯の構成要件に正犯の構成要件を取り込みつつ、共犯の故意に犯罪結果の認識を要求しないなら、
 即ち、客観面で正犯の犯罪結果惹起まで要求し、主観面で共犯独自部分の故意だけを要求するなら、
 共犯は結果的加重犯になってしまう。(確か中山も同様のことをどこかで言ってたような)
 なお、責任共犯論・完全犯罪共同説は、他人を引きずり込んだことをもって共犯の処罰根拠とし、
 共犯の構成要件は、主観面においても客観面においても共犯独自部分の部分のみだから、
 同説に対しては、結果的加重犯という批判は当たらない。
 正面から責任共犯論・完全犯罪共同説を採用すれば、楽に可罰説を採用できるのに、
 惹起説に飛びついたのはいいがその前提も忘れて矛盾を取り繕うのでは何をやってるか分からない。
 大谷の説明も意味不明だが、いくら大谷でも、
 正犯が犯罪の犯罪の実行に着手しつつやっぱりやめた場合、即ち、正犯に中止犯が成立する場合、
 正犯に引きずられて共犯にも中止犯が成立するとは言わないだろう。
 中止犯の減軽理由を責任減少に求めるという手はあるが、確か大谷は違法・責任減少説だったし。
 この場合は違法の相対性を云々言い出して受験生を混乱させるのだろうな。
 また一つ、大谷を罵倒する理由ができたかも。
 
>156
 通説的見解をよく理解せずに書いたかも。失礼こきました。
 中山説では、まず、行為論で、行為と結果(既遂も未遂も関係なく)の因果関係の判断を行い、
 次に構成要件該当性の判断を行う。ここでようやく構成要件的に未遂と既遂の区別がつく。
 ただし、通説的見解でも、因果関係がなければ、即、未遂という話にはならないと思うが。
 脳梅毒の話は、殺意がない場合の設例で、結論的には、傷害致死か障害かの話ではなかったか。
 殺意がある場合の設例は、殺意をもって刺して病院送りにしたが、
 たまたま搬送された病院で火災があって被害者が死亡した話ではなかったか。
 設例では、Yに殺意がなかったことはあえて書かなかった。
 (YはAの脳梅毒を知らなかった)には、(Yに殺人の故意はなかった)}という意味も
 含むつもりだったのだが、若干不正確な書き方だった。申し訳ない。
 しかしよくよく考えてみればYには暴行の故意があるので、
 Yの行為とAの死亡までの因果関係がないとしても、Yには暴行罪か傷害罪は成立する。
 この場合、Xが殺人教唆になるか、Yに引きずられて暴行罪又は傷害罪の教唆になるか、
 中途半端だが殺人教唆の未遂になるか、考え方はいろいろとありそうだ。

158 :浄土真宗大谷派:01/11/22 02:54
>>157
>確か大谷は違法・責任減少説だったし
大谷『新版刑法総論講義』では、「違法性減少+刑事政策の
結合説」です(408ページ)。責任減少は明確に否定している模様。
でも違法減少させている限り>>157の批判は同様に当たることになりますね。

>この場合は違法の相対性を云々言い出して受験生を混乱させるのだろうな。
「・・たしかに、違法性のうち法益侵害については連動することを認めるべきであるが、違法
性は法益侵害の結果を前提として行為の無価値を評価するものであり、行為自体の連動と
いうことはありえないから、共犯者に連動することもありえないのである。また、中止未
遂は「自己の意思により犯罪を中止した」場合について成立するのであり、自己の意思に
よらないで中止した共犯者に連動することはありえず、右の批判は全く当たらない。」(大谷
『新版刑法総論講義』409ページ)
・・御見事な御推察で。共犯者自身の中止の問題と共犯者への正犯者の中止の効果の影響を混同
してるあたりは、もうどうしようもないような感じで。

159 :中山派:01/11/22 14:29

大谷のことだから、何も考えず安直に違法・責任減少説と思ったのだが、そうではなかったか。

中止犯と未遂犯が構成要件の修正形式であって、両者の違いが、
行為の客観面ではなく、「自己の意思」という主観面にあることを前提すると、
わたしの感覚からすれば、
中止犯の刑の減免理由は、理論的には、大体、次のような流れになりそうだ。
構成要件を基本的に違法類型として、構成要件的故意・過失(主観的違法要素)を認めるなら、
自己の意思を主観的違法要素と考え、違法減少説になる。
(ただし、責任故意を認め、違法・責任減少説となる場合を除く。)
主観的違法要素を認めない(故意・過失を責任要素とする)場合、流れとしては責任減少説になる。
構成要件的故意を認めるとともに、責任論(違法性の意識)において責任故意を認める場合、
主観面が違法と責任に関係するので、違法・責任減少説かな。

大谷は、確か、構成要件的故意・過失を主観的違法要素とし、違法性の意識で責任説を採ってたので、
違法性減少+政策であれば、中止犯の減免の根拠では変なことを言っていないことになる。

160 :A級戦犯:01/11/22 17:29
>中山派氏
まず通説的見解についてひとこと。
>ただし、通説的見解でも、因果関係がなければ、即、未遂という話にはならないと思うが。

実行行為性があり、結果との因果関係がなければ、直ちに未遂犯の構成要件に該当する。
殺人の故意がなければ、殺人罪の実行行為性が欠ける。こう考えるのが通説だと理解している。
>共犯の構成要件に正犯の構成要件を取り込みつつ、共犯の故意に犯罪結果の認識を要求しないなら、
 即ち、客観面で正犯の犯罪結果惹起まで要求し、主観面で共犯独自部分の故意だけを要求するなら、
 共犯は結果的加重犯になってしまう。

なるほど。確かに。

>浄土真宗大谷派氏。
>共犯者自身の中止の問題と共犯者への正犯者の中止の効果の影響を混同
してるあたり

大谷氏は
正犯者の中止の効果は共犯者には影響しない。
共犯者自身の中止は、「自己の意思によ」っていないので成立しない

ということを言ってるだけだろう。

結局、大谷氏が主張する混合惹起説(最小限従属形式と制限従属形式との中間とやらでも同じ問題)は正犯からなにをかりてくるのかが不明である。
違法の相対性(二元説なので当たり前といえば当たり前)をみとめるので違法性そのものを借りてくることはありえない。
もし、借りてくるとすると、正犯に正当防衛が成立する場合、共犯も違法性阻却されなければおかしいが、これは、大谷氏が明確に否定している。
つぎに、「>違法性のうち法益侵害については連動することを認めるべきであるが」という大谷氏の言に従って、違法性の段階の法益侵害について借りてくるとすると、
中止犯において法益侵害が減少すると名言しながら、中止犯について正犯との連動を認めないこととの整合性がとれない。この点は中山派氏の指摘の通りである。
最後に残るのは、構成要件段階での法益侵害を借りてくるという考えである。
これが、かろうじてまともか。
このように考えると、未遂の教唆も説明できるかもしれない。
つまり、客観面は、教唆行為+正犯の構成要件。ここで、惹起説から要求される結果との因果関係というのは、正犯の構成要件的結果との因果関係。
そして、主観面においても、正犯の法益侵害の危険性(構成要件的結果)を認識していれば、それで故意ありとかんがえられる。
ここで共犯が認識すべきは、共犯から見た法益侵害の危険ではなくて、正犯からみた法益侵害の危険である。
このように考えることで、結果的加重犯云々の批判は回避できるか。

つまり、惹起説なので、客観的には、法益侵害結果との因果関係が必要であり、
主観的にも、法益侵害結果を認識していなければならないのであるが、ここにいう法益侵害結果とは、
正犯の構成要件的結果のことである。

単なる思いつきなので、批判的検討を待つ。

161 :中山派:01/11/22 18:05
「・・たしかに、違法性のうち法益侵害については連動することを認めるべきであるが、違法
 性は法益侵害の結果を前提として行為の無価値を評価するものであり、行為自体の連動と
 いうことはありえないから、共犯者に連動することもありえないのである。また、中止未
 遂は「自己の意思により犯罪を中止した」場合について成立するのであり、自己の意思に
 よらないで中止した共犯者に連動することはありえず、右の批判は全く当たらない。」(大谷
 『新版刑法総論講義』409ページ)

 一見しただけではわけが分からない非常に難解な文章、さすが大谷先生。
 彼の考えについて、足りないところを補いながら合理的に整理すると、次の如くなろうか
<前提>
 {違法性}は{法益侵害}及び{行為の無価値}から成る
 {法益侵害}において、正犯と共犯は連動する
 {行為の無価値}において、正犯と共犯は連動しない
 {中止未遂}は{行為の無価値}に含まれる
<結論>
 中止未遂は共犯者に連動しない

 大谷説と同様の結論をスッキリと導き出したいなら、
 構成要件を違法類型としながら主観的違法要素を認めず、故意・過失を責任論で論じ、
 中止犯の責任減免理由を責任減少に求めればいい。
 
 大谷説を未遂の教唆の場合に当てはめてみよう。
 {法益侵害}は{既遂に至る純客観的危険性}であり、
 {行為の無価値}は{内心的な認識の危険性}である。
 両者がそろって始めて{違法性}を肯定できる。
 {行為の無価値}が共犯に連動せず、教唆者に{内心的な認識の危険性}がないため、
 教唆者の違法性が阻却される。よって可罰説にはならない。

 
 大谷の理解する違法の相対性の「相対性」とは???
 などといっている間に、A級戦犯氏が新たに考える材料を提供してくれたようだ。
 とりあえず、大谷説のセキュリティーホールをまた一つ発見したかも、ということで。

162 :中山派:01/11/22 21:31
>160 A級戦犯氏

A級戦犯氏の説について何かいう前に、相当因果関係説云々で誤りがあったので
訂正させていただきたい。これについてはA級戦犯氏の理解が正しいと思う。

結果との因果関係がなければ未遂、ということであれば、
不能犯はどうなるのか、と思ったのだが、
よくよく考えてみれば、通説を四分説の感覚で考えていた。

四分説では、行為と結果の因果関係を検討してから構成要件を当てはめる。
犯罪結果が発生しなくても、「犯罪結果発生の危険」という結果が発生する場合、
行為と「犯罪結果発生の危険」の因果関係を検討し、未遂の構成要件に当てはめる。
よって未遂犯は一種の危険犯として理解されることになる。
そして、行為と結果(未遂であれ既遂でれ)が、どうあがいてもつながらない、
という場合には、不能犯となる。

しかし三分説では因果関係の検討の前に構成要件の枠を決めなければならない。
未遂犯も構成要件の修正形式であるとすれば、不能犯と未遂犯については、
構成要件の枠を決めるために、因果関係を云々する前に区別しなければならない。
故に、入り口のところで、言わば、構成要件の予定する行為のデータベースの中で
一致するものがあるかどうか検索するという作業が必要になる。
それがなければ不能犯で、不能犯は最初に落ちる。
因果関係を検討する段階では、不能犯はすでに落ちているので、
既遂犯か未遂犯かをきめればいいことになる。

このような理解で正しいだろうか。
ただ、三分説の如く、最初に形を決めるためには、行為無価値的に、
行為者の主観を出発点にせざるを得ないようにも思われるが。

163 :中山派:01/11/22 23:55
>A級戦犯氏、160
 よく分からないのだが(もう少し具体的に書いてくれれば)
 思いついたところをいうと次の通り。

 {正犯の構成要件}={正犯構成要件}
 {共犯の構成要件}=[{共犯独自部分}+{正犯構成要件}]
 であって、
 原則的には、共犯は構成要件の枠だけを借り受けるが、
 例外的に共通する部分が{正犯の構成要件結果}ということか。
 結論的には正犯構成要件的結果従属性説?

 {正犯の構成要件結果}に至るまでの因果関係は、正犯と共犯で独自に判断するのか?
 独自に判断する場合、正犯の構成要件結果と共犯独自の因果関係が
 どうしてもつながらない場合もあり得るのではないか?
 特に相当因果関係折衷説では主観を交えて因果関係を考えるので。

 また、共犯独自の因果関係は共犯構成要件部分だけでよいとすれば、
 実質的には、責任共犯論を因果論的に記述し直しただけで
 結論が変わらなくなりそうだが。

 {正犯の構成要件的結果}というと、{共犯の構成要件的結果}とは相互に
 排斥し合ものであることを含意しているように思われる。
 共通部分であれば真に共犯であり、片方にしかないものをもう片方に借り受け
 させるのも共犯で、そこまでならまだ分かるのだが、互いに排斥し合うものの
 一方をもって他方にも通用させ、それで共犯とするのはいかがなものか。

164 :A級戦犯:01/11/23 01:42
>>中山派氏
思いつきにつきあってくれたことを感謝する。
まず、通説的見解についての162の理解だが、私の理解と一致している。
ただ、「よって未遂犯は一種の危険犯として理解されることになる。」の一文だが、「一種の結果犯」の誤植か。
最後の「行為者の主観を出発点とせざるをえない」だが、実行行為のところでは、あまり、主観と客観を厳密に分けては考えてないはずなので、どちらが先といわれても困るのではないか。

次に、大谷説だが、因果関係のみ共犯独自に考えるのは無理か。共犯の構成要件={共犯独自部分+正犯の構成要件}と考えるべきだな。
したがって、惹起説といってみたところで、責任共犯論とかわらないというという批判はあたってる。
ただ、彼に言わせれば(共犯行為と正犯の実行行為の因果関係)+(正犯の実行行為と結果の因果関係)と2段階ではあるが、結果惹起との因果関係を要求しているので、自分も惹起説だということだろう。
正犯の因果関係がつながっていないときは、共犯も結果との因果関係がないとせざるをえない。こう考えないと、未遂の教唆の可罰性を肯定できない。

165 :A級戦犯:01/11/23 01:47
このように構成要件段階では正犯に完全によりかかっておきながら、違法性のところでは、共犯独自にかんがえるのだな。
うーむ。

166 :A級戦犯:01/11/23 05:08
主観が行為の(法益侵害惹起の)危険性に影響を与える見解において、共犯の処罰根拠につき惹起説にたちつつ、正犯の構成要件を借りてくることができるのか?

だんだんかばいきれなくなってきた。

167 :A級戦犯:01/11/23 05:41
すこしわかりにくいので、補足の説明を。
主観が行為の(法益侵害惹起の)危険性に影響を与える見解にたったとしても、責任共犯論ならば、正犯者を作り出したところに共犯の処罰根拠をもとめるので、なんの問題も生じない。
共犯は、正犯とは別個に違法性を論じることができる。そして、未遂の教唆の場合、正犯者を作り出しているので、可罰的だ。

又、主観が行為の(法益侵害の)危険性に影響を与えないとすれば、惹起説にたったとしても、正犯の法益侵害の危険=共犯の法益侵害の危険とかんがえられる。
未遂の教唆については、正犯が法益侵害結果を惹起せしめているので、可罰的と解しうる。

ところが、大谷氏は、主観が法益侵害の危険性に影響をあたえることを認めつつ、惹起説をとる。
とすれば、法益侵害の危険は正犯と共犯で当然異なりうるはずであり、
共犯独自の観点から法益侵害結果を考えざるをえないはずだ。
つまり、{共犯の構成要件}=[{共犯独自部分}+{正犯構成要件}] とは、考えられない。
したがって、未遂の教唆は不可罰。

大谷氏は惹起説に拘るなら、純粋惹起説にいくべきだろう。
2元論+純粋惹起説。この組み合わせで、いいのではないか。
未遂の教唆の可罰性を認めるのは、あきらめるべきだ。

また、惹起説はすてて、「正犯に実行行為をさせたこと」ここに共犯の処罰根拠をもとめること見解にたつこともできる。
この場合も、共犯独自の観点から、共犯の違法性等を論じることになる。
未遂の教唆については、正犯に実行行為をさせてしまっているので、可罰的。

どっちかだろう。

168 :中山派:01/11/23 21:39

>A級戦犯氏

 大谷説も落城間近かな。キメラだから仕方ないか。

 大谷説(の結論)を合理的に再構成すると、結局は、次のようになるのではないか。
 1.正犯の構成要件、違法性、有責性を論じ、正犯の成立を検討する。
   普通に、というか、正犯の立場から犯罪の成立を論ずる。
   正犯に犯罪が成立しようがしまいがステップ2に進む。
 2.共犯独自の観点から構成要件該当性、違法性、有責性を論ずる。
   {共犯の構成要件}=[{正犯の構成要件}+{共犯独自の構成要件}]として、
   因果関係、違法性、有責性は共犯独自の観点から判断する。
 3.ステップ1又は2において、犯罪成立要件を充足する場合、共犯が成立する。
   ステップ1及び2の両方で犯罪成立条件を充足しない場合のみ、共犯不成立。

 貴殿も苦心しておられたようだが、上記の思考の道筋を一段階的に説明しようとすると、
どこかで無理が出てくると思う。ステップ1的な部分は、三分説・責任共犯論的な感覚だし、
ステップ2的な部分は、四分節・因果的共犯論的な感覚だから。
 二段階的に説明しようとすれば、共犯の処罰根拠は、{他人を悪の道に引き入れ}、
しかも{法益侵害の結果を惹起した}、という二つになる。自分の手で犯罪を実行するより
責任は重いが、それは{他人を悪の道に引き入れた}、ということで説明がつくかどうか。
 共犯については、何ゆえ正犯部分が二重に評価されるのかよく分からないが、共犯の
処罰根拠が二つあるということで説明できるかどうか。少なくとも御都合主義の極み
という批判くらいは甘受せねばなるまい。
 また、単なる下っ端幇助犯がこんなに悪いやつとは思えないので、感覚的に受け入れ難い
ということもあるかもしれない。

 なお、164に関して、「危険犯」ではなくて「結果犯」とは、言われてみればその通り
であった。やはり基本書は精確に読まねばならんな。今後は気をつけようといっても、
感覚で日々の生活送ってるのでどうなることやら。

 通説的見解は、実行行為においては主観と客観を厳密に分けていないということだが、
実行行為のところで枠が決まらなければ次に進めない、ということであれば、
客観面だけでは判断できないので、最終的には行為者の主観を基準にして判断するしか
ないのではないか。主観と客観の綜合みたいな言い方はあるが、突き詰めて考えれば、
客観面は余分ではないかと思うのだが。

169 :氏名黙秘:01/11/24 23:00
大谷先生の基本書は本人が書いてるんじゃないから
どうでもいい。
学会では結果無価値派だし。

170 :A級戦犯:01/11/25 05:15
>禿同
確かに未遂の教唆について可罰性を肯定するためには、共犯は正犯の構成要件を借りてきてるとしかおもえない。
他方において、行為者の主観が実行行為の危険性や因果関係に影響を与えることを認めるので、正犯の構成要件をそのまま借りてくることはできない。
また、共犯の類型を主張して、正犯の構成要件を借りてくる事を認めたとしても、違法性のところではやはり違法の相対性ということをいうので、今度は構成要件と違法性がずれる。

このような思考の枠組みが、はたして理論的といえるのか?

ちなみに、中山派氏の大谷説を合理的に再構成した>>168だが,よくできてるのではないか。
ただ、とても、「論理的」では、ないな。大谷説を論理的に構成するのは無理なのかもしれない。

そもそも、2元論をとっている学者の中で大谷氏以外に混合惹起説を採用している人がいるのか?
私の能力ではこのあたりが限界だ。
この部分について、誰か、うまく論理を貫ける人はいないか?いたら、レスしてくれ。

では、次、行こうか(笑)

171 :A級戦犯:01/11/25 05:34
170の「禿同」は>>168にむけたものである。誤解のないように。

通説的見解について。
実行行為の危険性は、やはり主観と客観を統合して判断する。
「主観だけ」なら、たとえば良くあがる例で恐縮だが、丑の刻まいりなどが殺人罪の未遂になってしまう。
客観的に(一般人の目からみて)、危険性のない行為は、本人がどう思っていても、やはり実行行為とはいえない。
結果から遡る立場なら、未遂についても結果犯と捉えて、そこで、結果発生の危険性のない行為を落とせるから
「主観だけで判断」してもいいのかもしれないが、実行行為から考える立場からだと、そうはいかない。
なんどもいうが、実行行為があって、結果が不発生or因果関係がきれたら、即、未遂犯の構成要件該当性を認めるのが通説的見解だ。

172 :氏名黙秘:01/11/25 07:28
大谷先生の基本書は本人が書いてるんじゃないから
どうでもいい。
学会では結果無価値派だし。

173 :氏名黙秘:01/11/25 07:38
パラダイムでも読んでろ

174 :A級戦犯:01/11/25 07:41
中山説では、共犯の処罰根拠論はどうなるのか?
間接正犯を認めない(限縮的正犯概念)らしいので、共犯を広げざるをえず、純粋惹起説ではないかと推測するのだが。

175 :中山派:01/11/25 21:34

>A級戦犯氏

御推測の通り、中山説は純粋惹起説。本人は因果的共犯論だと言っているが。

中山説は間接正犯を認めない(認めたくないという方が正確か?)ので、
公務員が妻に賄賂を受け取らせた場合、公務員は教唆犯、妻は幇助犯となって、
「共犯なき正犯」という批判が加えられることになるのは周知の通り。

再三の繰り返しで恐縮だが、
中山説は、まず、教唆・幇助行為から結果までの因果関係を考え、
因果関係がつながれば、次に構成要件、違法性、責任へと続く。
共犯は、正犯の違法性を借り受けるわけではなく、違法性は共犯から見た違法性の意味。
(警察官を利用して逮捕させる場合等は、共犯から見れば違法性がありと考える。)
つまり、正犯とは、共犯が自らの犯罪の結果に至る過程での因果の流れに過ぎない。
したがって理論的には正犯が実行しなくても未遂で処罰してもよさそうだが、
中山説では、結果発生の危険がないということで処罰しない。

なお、中山説の共犯論は、共犯の独立性を認めるかどうかという点を除けば、
結論、発想などは、牧野説とほぼ一致している。両説とも、行為と因果関係が基本なので、
行為共同説が自然の流れであり、そうなるのも当然のことかもしれないが。
また、総論を全体的に見ても、牧野説(行為者の主観から結果)を逆流(結果から)させ、
構成要件の枠をはめれば、中山説に変形できるのではないかと考えている。

171に関して
通説的見解では、なかなか、究極の選択といっても難しいようだ。
丑の刻参りのような話があれば、確かに、客観面は余分とまでは言えないだろう。
理論的に不徹底のような気もするが、もともとの前提が、主観と客観の綜合だから
まあいいか、みたいな。


個人的には牧野説にも萌え〜
時間があれば一読をお勧めします

176 :A級戦犯:01/11/25 23:40
ようやっと、混合惹起説の形がみえてきたので、報告する。

結論からいえば、混合惹起説は惹起説ではない。

惹起説とは、共犯の処罰根拠につき、法益侵害結果ないしその危険の惹起に求める見解であり、共犯行為と結果との間の因果性を要求する。
ここで求められている因果性は、共犯から見た因果性である。
因果関係について、人により異なることを認める見解(折衷説)からは、誰から見た因果関係かに注意しなければならない。

そして、大谷氏は(共犯行為と正犯の実行行為の因果関係)+(正犯の実行行為と結果の因果関係)と2段階で、因果関係を考えるのであるが、
この後者の(正犯の実行行為と結果の因果関係)はあくまで、正犯から見たものを想定している。

したがって、彼は惹起説ではない。

因果関係について、人により異なることを認めない見解ならば、正犯の構成要件を借りてきたところで、共犯行為と結果との間の因果性に問題は生じない(前田氏とかの修正惹起説)。
しかし、折衷説(因果関係)からは、そうはいかないのである。

これを大谷氏がどの程度自覚しているかはわからない。
しかし、共犯の処罰根拠論のところで、責任共犯論と違法共犯論にしか分けないあたり、確信犯の匂いもする。
というのは、違法共犯論の中身を狭義の違法共犯論と、惹起説に分けると、自説が前者に近い事を看破されるからである。
さらに、団藤氏や大塚氏を混合惹起説に含めているあたりからも、彼自身が、自説が惹起説でないことを自覚している匂いがする。

では、彼の説の正体は?

まあ、正犯に実行行為をなさしめたこと(責任共犯論の実行行為バージョン)を処罰根拠だと考えているのだろう。
このように考えると、未遂の教唆の可罰説も説明可能である。主観的には正犯に実行行為をさせることの認識があれば十分だからである。
また、正犯なき共犯は不可罰となる。正犯に実行行為をさせていないから。
さらに、共犯なき正犯(法益主体が第3者に自分を殺すことを教唆したが、未遂におわった事例)については、可罰説が素直だろう。
正犯に実行行為をさせているので。

共犯の処罰根拠について、中山派氏との議論は、多くの示唆に富むものであった。感謝する。

177 :A級戦犯:01/11/26 12:47
今、思ったのだが、中山説によると、正犯と共犯の区別は、自らの手で犯罪を実行したかどうかで決まることになるのか。
そして、その区別はあまり重要ではない・・・。

大谷説によると、正犯と共犯の区別はどうなるのだろう。
正犯=実行行為を行ったもの。共犯=正犯の実行行為に加功したもの(正犯に実行行為を決意させたものが教唆犯。正犯の実行行為を容易にしたものが幇助犯。)か。
ただ、この話は見張りが、共同正犯or幇助犯いずれにあたるか、という所で議論されるので、これだけ話しても、どうしようもないかも。

共同正犯は正犯か共犯か。大谷氏はその中間に位置すると述べているが。
この辺について、意見を聞きたい。

178 :中山派:01/11/26 19:18
 大谷説の正体はわたしにも分からない。
 本人はあらゆる刑法理論を分析して統合して止揚したつもりかも知れないが、
 今さら言うまでもなく、無理がたたってあっちこっちで矛盾を来しているようだ。
 大谷説こそ本当に解説本が必要かも知れないが、書ける人がいるかどうか……

 中山説は間接正犯や共謀共同正犯を認めないので、
 構成要件に該当する行為を自らの手で行うかどうかで区別する。
 ハッキリ正犯と言えるものを除き共犯になるので分かりやすい。
 通説(中山説以外)のように間接正犯や共謀共同正犯を認めると、
 定型的にとか規範的にとか実質的にとか、どこかで基準を設定せねばならないが
 万人が納得できるような説明は相当困難だろう。

179 :中山派:01/11/26 19:19
 共同正犯は正犯か共犯か、ということについて、

 <責任共犯論(団藤・大塚説)的な感覚>
 共同正犯については、一つの構成要件の枠に数人が加功すると考える。
 (弁当箱(構成要件の枠)にみんなで一緒に中身を詰め込んでいくようなイメージ。)
 狭義の共犯については、正犯の(完成した)犯罪に対し、共犯が関与すると考える。
 (正犯の車(犯罪)に共犯の車が追突して、正犯の車が電柱にぶつかる(犯罪結果)ようなイメージ。)
 このように、責任共犯論では、共同正犯と狭義の共犯を質的に異なるものと捉える
 共犯の従属性の話は、狭義の共犯を前提として組み立てられているため、
 それを共同正犯に適用するのはちょっと無理があり、学説(藤木説だったような)によっては、
 共同正犯と狭義の共犯を分けて、それぞれ別個に理論構成していたのもあったと思う。
 なお、大塚は、従属性の話は共同正犯にも適用可能と言ってたと思うが、理由を示していない。

 <因果的共犯論(平野説、中山説)的な感覚>
 他人の行為と因果関係を、自己の因果関係に組み入れ、自己の犯罪を実現するという感覚。
 共犯理論の本質は「他人の行為と因果関係を自己の因果関係に組み入れる」ことにあり、
 このことは共同正犯でも狭義の共犯でも変わらない。
 (共同正犯でも、自己の実行していない部分については、上記の共犯理論が適用される。)
 このように共同正犯と狭義の共犯は、同一の理論で統一的に説明できる。
 共同正犯と狭義の共犯の違いは、自ら構成要件に該当する行為を行うかどうかの程度の差に過ぎない。
 責任共犯論的な感覚からすると受け入れ難いだろう。
 なお、共同正犯の「一部実行全部責任の原則」の実質的な根拠をよく説明できるのもこの説の自慢。

 <大谷説>
 大谷も、共犯の従属性云々は狭義の共犯だけではなく共同正犯にも適用されると言ってるが、
 理由はよく分からないし、適用されると理論的にどうなるのかも示されていない。
 この部分は大塚説に非常によく似ている。
 大谷の言うところの、共同正犯が正犯と共犯の中間であるということの意味が、
 自ら実行する部分については正犯で、自ら実行しない部分については共犯という意味なら、
 これ自体は因果的共犯論の感覚なので、別段、変なことは言ってないと思うが、
 大谷説全体からみればいつもの迷走状態と思う。

 <ついでに乱入前田説>
 ちょっと飛ぶが、大谷説よりも更にわけが分からない。
 前田説の構成要件が実質的構成要件{(構成要件に該当する)=(犯罪が成立する)}であれば、
 最小限従属性説といってもガチガチの完全犯罪共同説になるような気がするが。
 共犯の従属性の部分を適当に流しているのは、深入りするとやばいという判断からか?
 

180 :初学者:01/11/26 20:24
あんたらすげーよ。マジでスゲーよ。

181 :氏名黙秘:01/11/26 22:17
凄いけど・・・

182 :氏名黙秘:01/11/26 22:25
>>181
「君もブラジャーを買ってもらえる歳になればそれがわかる」
……世の中には色々な言い方がある。

「君は学者向きだね」
……世の中には色々な言い方が、ある。

183 :氏名黙秘:01/11/27 03:32
大谷先生の基本書は本人が書いてるんじゃないから
どうでもいい。
学会では結果無価値派だし。

184 :A級戦犯:01/11/27 04:39
訂正。176でまとめた事についてだが、大谷氏の説は「結果無価値の惹起」とはいえないが、「行為無価値の惹起」となら言える。
この意味での惹起説ならば、彼もその中に入れても良いようだ。ただ、前述のように、これは結果無価値の惹起説(普通の)とは、明確に異なるものだ。
この際、「実行行為惹起説」と命名するのが良いか。
内容面での訂正ではない。念のため。
>>178
そうか、共謀共同正犯も否定か。一貫している。
教唆にできる行為ならいいが、幇助にしかできない行為の場合、科刑の点で明確に不都合だとおもうが。
>>179
共犯の従属性の話というのは?
共犯は正犯にどこまで従属すべきか(従属性の程度)という話だろうか。
大塚氏は違法性まで従属する事をみとめる(制限従属性説)。
共犯の処罰根拠について、違法な正犯行為を惹起した(不法共犯論)ところにもとめるので、当たり前の結論。
従属性の話が共同正犯にも適用可能というのは、みんなでやった特定の犯罪行為が、構成要件、違法性のところまでは一体として考えられる。ということを言ってるだけで、そんなにおかしくはないとおもうが。
一応、狭義の共犯と共同正犯は分けて考えた上での話だとおもう。

モデルについては感心した。
因果的共犯論の立場から大谷氏の説明は受け入れやすいのだな。
おそらく実行行為共同説とやらもそのあたりからきているのだろう。
しかし、
大谷氏は因果的共犯論(結果無価値の惹起説)からの説明は捨てざるをえない。
共同正犯と狭義の共犯を統一的に説明するのは大谷説からは無謀だ。
というのは、
正犯はあくまで、法益侵害ないしその危険を惹起せしめた所に処罰根拠がある。
これに対して、未遂の教唆の可罰説、及び団藤、大塚と自分をひとくくりにしているところからは、共犯の処罰根拠について、「正犯に実行行為をさせたこと」と考えてるとしか思えない。

共同正犯に、狭義の共犯の処罰根拠をもってくるのは厳しいだろう。
その意味では、共同正犯は正犯と考えるべきか。

したがって、大谷説から共同正犯と狭義の共犯を統一的に説明することはできない。

うーむ。ほんとに、キメラだなあ。

185 :A級戦犯:01/11/27 06:44
ちょっと、「実行行為惹起説」からのスジにこだわりすぎたようなので、反省の意味もこめて。
共謀共同正犯を認めるにあたって、大谷氏は包括的正犯説ということだが、否定説の流れである@共同正犯は正犯である。A正犯とは実行行為を行うものである。B共謀それ自体は実行行為ではない。のいずれを否定しているのか。
巷間いわれているのは、包括正犯説はAを否定するということだが、大谷氏の包括的正犯説は@の否定ではないか。

大谷説に詳しい人がいたら、教えてくれ。

>>183
多くの学生は基本書で勉強するのである。
その基本書の矛盾を学生から突かれて「自分がかいたのではないから」と答えるのは学者云々以前に人間としてどうかと思う。
大谷氏もまさか、そこまで落ちてはいまい。

186 :中山派:01/11/27 16:52

実行行為惹起説についてふと思ったこと


実行行為惹起説は何となくスッキリしないが苦肉の策としては仕方がないかと思っていたが、
何故スッキリしないか考えを整理しようとしてみました。

責任共犯論っぽい説(?)([ ]は構成要件。以下同じ。)
(共犯)[教唆・幇助行為;因果関係;正犯の犯罪実行決意]
(正犯)[実行行為;因果関係;法益侵害結果](未遂犯の場合は未遂としての結果。以下同じ。)
  共犯の構成要件は共犯の独自部分に限られるが、共犯の成立のためには正犯の成立を前提とする。 

構成要件論+惹起説その1
(共犯)[教唆・幇助行為;因果関係;正犯の犯罪実行決意;正犯の実行行為;因果関係;法益侵害結果]
(正犯)[実行行為;因果関係;法益侵害結果]
  共犯構成要件中の「正犯の実行行為、因果関係、法益侵害結果」は正犯の構成要件の中身からコピー。

構成要件論+惹起説その2
(共犯)[教唆・幇助行為;因果関係;法益侵害結果]
  共犯独自の観点から因果関係、法益侵害結果を検討。
 
実行行為惹起説(大谷説?)
(共犯)[教唆・幇助行為;因果関係;正犯の犯罪実行決意;正犯の実行行為]
(正犯)[実行行為;因果関係;法益侵害結果]
  共犯構成要件中の「正犯の実行行為」は正犯からコピー。
  共犯の構成要件が正犯の実行行為までとすれば、正犯の既遂未遂は共犯には無関係か?
  正犯の因果関係及び法益侵害結果を正犯から借り受けるだけであれば、
  共犯の構成要件の内容が、共犯の構成要件の枠を超えてしまう。
  正犯の構成要件を全部セットで借り受けるとすれば、「正犯の実行行為」が重複する。
  因果関係と法益侵害結果のみ構成要件の枠付きで借り受けるのは御都合主義?

   
やはり何となくスッキリしない。

187 :中山派:01/11/27 16:55
中山説における教唆と幇助


通説的見解では、
教唆とは犯罪実行の意思を生じさせることで、幇助とは犯罪実行を容易にすること、という
素朴な意味の通りに理解しておけば別に難しいことはないだろうが、
中山説では、
間接正犯なども教唆犯に取り込んでいるので、
自らは実行行為を行わず、他人を巻き込んで犯罪を実行させることが教唆犯で、
巻き込まれて実行行為以外の行為をすることが幇助犯、というように、
何やら分かったような分からないような変な説明になってしまう。
わたし的には、教唆犯と幇助犯の区別がつきにくいのは問題だと思う。


従属性と責任共犯論

従属性の意味をハッキリ書かなかったのでスマソ。
責任共犯論的に、共同正犯と狭義の共犯を質的に別と考える場合には、
狭義の共犯をモデルとした従属性の理論を共同正犯に適用するのはちょっと変、という意味でした。
大塚説が内心的責任共犯論なら、流れ的というか気分的にはちょっと変、ということです。
また、従属性の意味を「特定の犯罪について、構成要件、違法性レベルまで一体として」とすると、
「従属」という言葉の語感からちょっとずれるのでは?
前のカキコは、結論だけを直観的に書いていて、論理的に厳密に詰めていったわけではないので、
この点はご容赦を。

188 :中山派:01/11/27 16:55

185について

残念ながら、わたしは大谷説の専門家ではないので。
頻繁に改説してるし、バグが多いし、どうやって成り上がったのか分からんし、
専門に研究する対象としては面白いかも知れないが、果たて意味があるか……
わたしはそんな有閑階級ではないし……

なお、定期的に183と同じ書き込みが上がっているようだが、
ひょっとすると狂信的な大谷シンパの陰謀だったりして(笑)

189 :A級戦犯:01/11/27 17:30
なるほど。早くも破綻したか。
『世の中に「正犯の構成要件」を作り出したこと』これを処罰根拠としているという考えも駄目?

190 :氏名黙秘:01/11/28 02:05
>>185すみません.大谷説ですがわかりません。
確かに、そう感じる部分もあるんですが(新版456参照)。
法学教室の連載(エキサイティング刑法?)で、そんなようなことをいってた記憶もあります。

191 :A級戦犯:01/11/28 07:53
>>179
前田説云々の部分がよくわからない。
教えてくれ。又、前田説の人がいたら、反論してみて。

大谷説について。
今、又、妖しげな説明を思いついた。
大谷氏は、正犯とは実行行為を行う者だが、実行行為は行為者の意思に支配されていればいいと考えているのではないか。
実行行為の開始=実行の着手だが、この実行の着手は、行為者の手を離れたところにも認めうる。
つまり、他人の行為や、責任無能力状態の自己の行為であっても、それが行為者の意思に支配されていれば、その行為者の実行行為と評価しうる。

間接正犯の着手時期の個別化説しかり。原自行為しかり。

この意味で、行為論が先行しているというよりは、意思論が先行しているという感じか。

見当外れだったらスマソ。

>>190
上記の通りならば、共謀者も実行行為を行っていると評価できる場合があるので、Bの否定というのもありうる?

規範的障害があるので無理か。

>>190
大谷氏は、実行共同正犯と共謀共同正犯という二つに共同正犯を分ける。
これらは、正犯か共犯かという位置づけが異なるのか?
感覚的には、実行共同正犯は正犯より、共謀共同正犯は共犯よりな感じだが。

大谷説バリバリの人、レスくれ。

192 :中山派:01/11/28 19:07
>189
 論理的に説明がつかないということはないと思うが、ちょっと……
 論理というより気分の問題と言えないこともないが……
 刑法は難しいね
>191
 構成要件論からすれば、
 共謀自体は実行行為とは言えそうにないが、
 無理矢理、共謀共同正犯の成立のために共謀も構成要件の一部とするか、
 行為者の行為が同時に背後の大物の行為であるということするか。
 行為論からすれば、
 行為と因果関係はあるので、後は構成要件を実質的に解してごまかすことも可能か。
 否定説なら楽でいいけど。
 実行共同正犯と共謀共同正犯を分けると、
 本来的には教唆犯であるものを共同正犯に格上げしているという無理が、
 どこかで露呈しそうな気がするが。
 

193 :A級戦犯:01/11/28 23:25
大谷説からの書き込み期待あげ!

194 :氏名黙秘:01/11/29 05:09
http://www.kyoto-u.com/channel/law/conf/conf.cgi?print+200110/01100008.txt
ここに京大教授を狙っている有望株がいるよ

195 :氏名黙秘:01/11/29 07:31
二元論の大塚先生が、違法の連帯性を認めるのって変じゃないですか?

196 :A級戦犯:01/11/29 11:55
違法の連帯性の捉え方にもよるが、変ではない。
違法の連帯性を正犯が違法なら共犯も引きづられて違法になると捉えると、変。
そうではなく、共犯が成立するためには正犯が違法であることを要するという意味なら、変ではない。
言葉の使い方は変だが。大塚氏は「違法の連帯性」なんていわないのではないか。しらんけど。
大塚氏は共犯の処罰根拠につき正犯の違法行為を惹起した点に求めるので、共犯が処罰されるためには正犯が違法でなければならないのは当たり前。


大塚氏の説によると、正当行為を利用して犯罪を実現した場合などは共犯は成立しない。
間接正犯になる。このあたりは、中山説と逆だな。
ちなみに、正当行為だと誤信させて犯罪を実現した場合は?
やっぱ、間接正犯か。共犯理論からは教唆犯もありうる。

197 :中山派:01/11/29 12:46
大谷説総本山(?) ↓
http://www.dnavi.com/bbs.html
理性的な対話ができるかどうか分からんが。

>195
 二元説とは何と何の二元説のこと?
 通説には疎いので(スマソ)
 ちなみに事実と規範は法哲学、陰と陽は陰陽道

構成要件に故意と過失を詰め込めんだ場合、構成要件に該当すればほとんど話は
終わりなので、最小限従属性説でも制限従属性説でも極端従属性説でもあんまり
変わらない。制限従属性説の採用には、多少のごまかしは入ってるかも。通説は、
構成要件を大きくしすぎて、共犯論で身動きがとれなくなってるような気がする。

198 :氏名黙秘:01/11/29 12:54
司法試験にガチガチの理論的整合性なんていらないんだよ
実務家養成試験なんだから。ぱっと見で一応筋が通ってて
結論が妥当ならそれでよし。
いつまでも重箱の隅をつつくような態度で学者の揚げ足取
ってばかりいるとベテ一直線だぞ。そんなに理論的整合性
追い求めたいんなら学者になれば?

199 :>198:01/11/29 12:58
同意

200 :中山派:01/11/29 18:47
細々と200まで来たか

201 :A級戦犯:01/11/30 10:54
195の2元論というのは、違法性の本質につき、結果の無価値に加え、行為の無価値をも考慮する立場(一般に言われている行為無価値)を指しているとオモワレ。
で、少なくとも、行為の無価値には主観が影響するだろうから、これを正犯と共犯で「連帯」することはできないのではないかという疑問と理解したのだが。
>198
同意(笑)。

202 :A級戦犯:01/11/30 11:28
>中山派氏
大谷説総本山・・・パスワードとか言われてみれん・・・(・_・、

203 :ML ◆cLw.sT.Q :01/11/30 11:57
かちゅーしゃにDLL導入テスト上げ

204 :中山派:01/11/30 12:22
>A級戦犯氏
 昨日はタダで入れたのに
 なんでやろ???

205 :中山派:01/11/30 12:28
ふと思ったこと
とある厨房が、掲示板をムチャクチャにアゲまくり、荒らしまくった場合、何罪?

206 :Ratio:01/12/01 12:20
I was very happy to study Ooya's criminal law in the Dosisha Univercity.
But now,I think,he is a magician.
He made me his mad supporter of his theory.
But some people say,and,I think so,he is great,The Great Boss of the criminal law mafia.

207 :氏名黙秘:01/12/02 07:12
(´-`).。oO(原自行為や共犯の処罰根拠論が重箱の隅なら、真ん中にはなにがあるんだろう・・・)

208 :氏名黙秘:01/12/02 07:19
真ん中は各論に決まってるジャン。

209 :A級戦犯:01/12/03 11:14
>>197
『通説が構成要件を大きくしすぎている。』というのは、因果関係の折衷説とかだろうか?
確かにそうかもしれない。惹起説に行きづらいという欠点をかかえてしまっている。>>176参照。
前田氏のように主観的帰責は別立てでやるとか?(笑)

そもそも、刑法の因果関係というのは、なんなんだろう?
社会通念上、実行行為から生じた結果といえるものをより分ける道具・・・(通説?)
うーむ。

>>208
各論かあ。公務と業務の違いとか?(w
>>205
業務妨害罪?

210 :氏名黙秘:01/12/03 11:28
総論は刑法研究の中心ではない。
哲学と同じで答えが出ないことについて遊んでいる。
各論が中心。
また、いままでの裁判で原自行為なんかろくに必要とされてもいない。
共犯処罰根拠についても同様。
各論における当てはめが大事。
司試論文でも同じ。

211 :氏名黙秘:01/12/03 11:42
はいはい。

212 :氏名黙秘:01/12/03 12:07
>>191
>大谷説について。
>今、又、妖しげな説明を思いついた。
>大谷氏は、正犯とは実行行為を行う者だが、実行行為は行為者の意思に支配されていればいいと考えているのではないか。
>実行行為の開始=実行の着手だが、この実行の着手は、行為者の手を離れたところにも認めうる。
>つまり、他人の行為や、責任無能力状態の自己の行為であっても、それが行為者の意思に支配されていれば、その行為者の実行行為と評価しうる。
>間接正犯の着手時期の個別化説しかり。原自行為しかり。
>この意味で、行為論が先行しているというよりは、意思論が先行しているという感じか。
怪しげな説明というより、大谷説はそういう風に理解していた<一応大谷説
原自行為の際に、大谷はどこかで「ひとつの意思に貫かれている」という表現をしているはずなもので。
その意味で原自行為は「(大谷説の)間接正犯」類似説か?

213 :氏名黙秘:01/12/03 12:41
実務で現時行為なんて不要でしょ
気が狂ってたって「責任能力はあった」って認定しちゃえば
それまでなんだから。実務なんて結論先にありきでしょ

214 :氏名黙秘:01/12/03 13:05
>>213
あなたは100%正しい。
もっと言えば、120%正しい
ただ、中山派氏とA級氏との議論も興味深いのも、事実であるので、
この流れは放置しておいてやってくれ

215 :中山派:01/12/03 13:41
>A級戦犯氏
構成要件論の肥大化について
 構成要件論に、行為、因果関係、故意・過失をぶち込んだ結果、
 構成要件に該当しただけで、ほとんど犯罪成立となってしまい、
 違法論・責任論では、違法性阻却・責任阻却を論ずるだけでよくなってしまう、という意味。
 (ただし団藤・大塚説は違法故意とか責任故意とか話を蒸し返すのが好きなようだが。)
 故意・過失を責任論に置いておけば、共犯論の制限従属性説を採用した場合、
 過失致死罪の正犯に対する殺人教唆罪が成立するが、
 構成要件論に持ってくると、従属性のところで何説を採っても、
 過失致死の利用は間接正犯になってしまう。
 で、実際上の結論は、制限従属性説も極端従属性説もあんまり変わらない(ちょっとは違うが)。
 責任共犯論で「正犯を堕落させた」といって、モラリストみたいに見られるのがイヤなので、
 {構成要件論(行為、因果関係、故意・過失入り)+制限従属性説}でごまかしてるのかも。

205に関して
 他に器物損壊罪にならないかな???
 誰かアゲ荒らし厨房が捕まってくれればいいのだが。

因果関係
 哲学の深みにはまりそうですな。
 ネタとしては周辺の断片的な知識しか持ち合わせがないので何とも……

216 :氏名黙秘:01/12/03 14:11
宅間を責任無能力なんて認定したら避難ゴウゴウだもんね

217 :A級戦犯:01/12/05 10:05
レス遅れて申し訳ない。
まず、>>212氏へ。
大谷氏は「意思による行為支配」を重視するのだな。
その場合、意思は、実行行為の一部なのだろうか?それとも、実行行為を離れて、「行為支配の意思」(『自己の思い通りに犯罪を実現する意思』と同義か)を考えているのだろうか?

共謀共同正犯についても、行為支配の意思が共謀者にあり、その意思に基づいて実行担当者が実行行為を行ったとみる余地があり、(共謀)共同正犯を正犯として説明することができる。
もっとも、大谷氏の説明はこれとは異なる。
大谷氏の考える共謀共同正犯とは?
正犯とは、自己の意思通りに犯罪を実現していなければならない。
ところが、(共謀)共同正犯は自己の意思通りに犯罪を実現しているとまでは言えない。
したがって、(共謀)共同正犯は正犯ではない。
にもかかわらず、法が、共同正犯を「正犯」として扱い、一部実行全部責任を認めるのは
個々の共同実行の意思が他人の行為に及ぼしている影響(支配よりは弱い)に鑑みてである。
とすれば、現実に実行行為を担当していないものも、共同実行の意思により、実行行為に影響を及ぼしている限り共同正犯とできる。共謀共同正犯肯定。

こんなかんじだろうか?

218 :A級戦犯:01/12/05 10:29
中山派氏へ。
そうか、そう言う意味か。そういう意味なら、構成要件は前田説が一番大きい気がする。
まあそれはさておき、『 故意・過失を責任論に置いておけば、共犯論の制限従属性説を採用した場合、過失致死罪の正犯に対する殺人教唆罪が成立するが、
構成要件論に持ってくると、従属性のところで何説を採っても、過失致死の利用は間接正犯になってしまう。』とのことだが、前半は、確かに、と言う感じだ。
後半は過失犯に対する教唆犯を認めない見解からだな。

通説が故意過失を構成要件に引き上げたのは、その方が思考経済において優れていると考えたからだろう。
責任のところまで行かなければ、どのような犯罪が成立するかわからないというのでは、経済的ではない。

結論としても、看護婦の不注意を利用して犯罪を実現する場合など、殺人罪の教唆犯というよりは殺人罪の間接正犯としたほうが、実体に合うような気がするが。
また、正犯が過失致死なのに、これを教唆した人間が殺人教唆に問われるというのは、「教唆」概念の弛緩だともいえる。
まあ、このへんは好きずきだと思う。特に通説の枠組みが劣っているとはおもわない。
 

219 :ちーすけ:01/12/07 01:10
優良スレにつきあげあげ〜〜〜

220 :氏名黙秘:01/12/07 08:16
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1007579859/l50
きてもらえませんか?

221 :中山派:01/12/07 12:57

通説のように最初に形を決めて考えるか、
中山説のように最初に形を決めないかについて、
また、構成要件から入る場合でも、
因果関係論で客観説を採り、因果的共犯論・行為共同説を採用することもできる
というその辺りも考えると、
どの体系も一長一短で、好みの問題のようだ。
ただ、個々具体的な論点での結論が体系とどうしても結びつかないとすれば問題だけど。
団藤・大塚はいいけど大谷は……

共謀共同正犯については、
団藤・大塚説のように構成要件から入るという場合、
実行共同正犯の構成要件は通常の構成要件で済むところ、
共謀共同正犯の構成要件では、[{共謀}+{通常の構成要件}]としなければならないだろう。
本来は構成要件ではない共謀行為を構成要件に取り込みむことから、
共謀行為は、原因において自由な行為の原因行為と類似している。
間接正犯類似みたいな説明があったかどうか忘れたが、
行為支配説は感覚的にはそれに近いではないか。

行為論を独立させて共犯論で因果的共犯論、行為共同説を採ると、
共謀共同正犯の説明は苦しくなりそうだ。
因果関係の判断では、共謀から犯罪結果まで因果関係ありとして肯定されるのだが、
構成要件該当性の判断で、共謀共同正犯の構成要件を[{共謀}+{通常の構成要件}]と
するのであれば、教唆犯と変わらない。
教唆犯との違いを説明しなければならないができるかどうか……
団藤・大塚説では、教唆犯の構成要件は上記の式では{共謀}までなので、
共謀共同正犯とは、形式上は明確に区別できる。

222 :A級戦犯:01/12/07 13:01
>中山派氏
なんか220で呼ばれてるけど・・・。

223 :縞栗鼠(シマリス)の親方:01/12/07 13:03
中央高等学院の従業員「西部」が女子トイレに闖入し
汚物入れを物色して女子生徒の使用済みタンポン・ナプキン等を
個人的に収集しているというのは事実。

中央高等学院では
生徒及びその保護者の個人情報を名簿図書館等に売却しています。

中央高等学院
http://www.chuo-school.ac/
http://chs-f.com/index.html 中央高等学院福岡校

224 :中山派:01/12/07 18:58
今日は多忙につき
呼ばれて飛び出てジャジャジャジャーン
というわけにはいかなんだ

225 :氏名黙秘:01/12/07 22:24
>>217
大谷の基本書によれば

間接正犯が直接正犯と同視される根拠は、利用者が被利用者の動作ないし行為を自己の意思に基づいて支配し、
いわば自己の思い通りに動かして所期の目的を実現する点にある

責任の前提として責任能力が必要とされる根拠は、犯罪的結果が責任能力のある状態での意思決定に基づいて
実現しているときに初めて非難が可能であるという点にある。それゆえ、自由な意思決定に基づく原因行為があり、
それに基づいて結果行為が行われた以上は結果行為は責任能力状態での意思決定の実現過程に他ならないから
完全な責任を問うことが可能(原因において自由な行為)

この考え方からすると、実行行為の定型性は団・塚と比べて緩やかなのだろう。
意思による支配範囲を実行行為の射程範囲と捉えているのかもしれない。
大谷説では意思論が先行しているという>>191の解釈で正しい気がする。

226 :A級戦犯:01/12/08 09:31
>中山派氏
なるほど、因果的共犯論からは、教唆と共謀共同正犯の区別がつきにくいか。
中山派氏が以前書かれていた、「(共謀)共同正犯は共犯と捉えることになる」からだな。
逆に、責任共犯論からは(共謀)共同正犯は、正犯と捉えるので、そんなに苦しくはない。
しかし、正犯とは実行行為を行うものをいうところ・・・共謀者は実行行為を行っていないので、正犯とはいえないというところから、団藤氏や大塚氏は共謀共同正犯を否定していたのだな。
ここで、共謀者も実行行為を行っているというためには、間接正犯的な思考が不可欠だろう。


>>212=225?
大谷説の紹介、感謝する。大谷説からの書き込みがないと、このスレはもりさがるので。
意思による行為支配といのは、行為論のところで、「意思支配の可能性」というのとつながっているのだろう。
なんか、「意思による支配」の是非について語り出すと、目的的行為論がどーしたこーしたということをいわなきゃならんくなりそうだな。
やめとこう。しらんし。

中山説が、一番実行行為概念は硬い。直接、自らの手で行わなければならない。
次が、団藤、大塚説。他人を利用してもいい。間接正犯肯定。ただし、実行行為は利用行為であり、行為者の自然的行為を離れたところに実行行為をみとめているわけではない。
さらに緩やかなのが、大谷説か。自らの自然的行為を離れたところにも、意思による支配が及んでいれば、実行行為を認めうる。

こんな整理をしてみたのだが、どうだろう?

227 :氏名黙秘:01/12/08 09:51
みなさん、ムツカシイ抽象論は頭の中で図式化してるんですか?
なんか何説がどうとか、私にはわかりづらいんですが・・

228 :A級戦犯:01/12/08 09:59
共謀共同正犯について大谷説。
なんか、レスがないのであんまり伝わってないのではないかと思って補足の説明を。

大谷氏は、共同正犯を「正犯」とはかんがえていない。それを「正犯」と擬制したのが60条だと。
そして、共謀共同正犯について、完全な行為支配があれば認められる(行為支配説)というのであれば、それは、もう正犯(>>226参照)であり、60条の適用を待つまでもない。
したがって、行為支配説は大谷氏に言わせれば矛盾を含んでいることになる。(団藤、大塚ならべつに矛盾じゃない)。

そこで、大谷説から共謀共同正犯はいかに位置づけられるか?
まず、共同正犯の位置づけから。
共同正犯は、行為支配よりは弱い共同実行の意思によって相互に利用補充しあっている。
そこに「正犯」と擬制される根拠がある。

共謀共同正犯においても
共謀者は行為支配よりは弱い共同実行の意思によって、実行担当者の行為に影響を与えている。
実行担当者も共同実行の意思によって、共謀者を心理的に利用にしている。
(これなら実行担当者は正犯そのもののような気がするが。)

したがって、共謀共同正犯肯定。

なんか、自分で書いてて、怪しいので、批判的検討を待つ。

229 :A級戦犯:01/12/08 10:03
>>227
(◎o◎)ドキッ

230 :氏名黙秘:01/12/08 13:02
>>227
図式化はされてないと思います。
淡々と、この論点には、〜説と〜説と・・があり、それぞれの説に
理由と批判を覚えているだけです。

論文では、何説がどうとかわかりづらくてもなんとかなりますが、
択一が辛くありませんか?
私は上記のように覚えていますが、択一では苦労してません。
ただし、今の時期はあまり明確に覚えてないから辛いですが(^^;)

ちなみに ここ大谷刑法を糾弾するスレでの議論ほどに細かいところは
択一でも出ない気がします(笑)。
私は大谷説なので 自己の理解の検証としてよく出入りしていますが。

231 :おおたに:01/12/08 14:18
212=225=私です(書き忘れた)。面倒だといけないので一時的にコテハンにすることにする(昔、大谷を「おおたに」だと思ってたのです)。

共謀共同正犯について、A級戦犯氏の意見の問題点が見つからずレスに困っている。

大谷基本書によれば
共謀共同正犯の所で団籐説や大塚説(優越支配共同正犯説)に対して、行為支配が認められるのであれば単独正犯を認めれば足りると解するべき
と評している

やはり、ここでも定型性をゆるめて意思による支配を優先しているようだ。

犯罪を共同して遂行するという合意(共謀)に基づき、相互に他人の行為を利用し補充し合い、その結果として犯罪を実現した以上、実行行為を分担する場合であると実行行為に向けて行為を共同する場合であるとを問わず、全て正犯とすべきであり

と表現している。
うーん この表記だけだとよくわからないがA級戦犯氏の解釈で良いのではないのか?。
他の大谷文献にもあたってみるか・・・

232 :おおたに:01/12/08 14:21

このような観点から思うに、
・原自行為に関しては、大谷説的見解からすれば、間接正犯類似説と平野・西原的説とは同じものと考えうる。
(あくまでも大谷説にとっての間接正犯という点からすると)

・未遂の教唆を可罰説にするのは、やはり矛盾であると考えられる気がする。自己の意思を基準に実行行為を考えるならば、
正犯の実行行為を通じて間接的に法益侵害・危険を惹起したと言えないのではないか?。
未遂の教唆について、大谷基本書の記述は非常に薄いので、実はほとんど考えてないのではないかという気がする(笑)。

233 :氏名黙秘:01/12/08 18:47
ご苦労さん、ベテども

234 :中山派:01/12/08 23:43

226のA級戦犯氏の考えを図式化すると

{形式的          規範的・実質的}
{中山 >> 団藤・大塚 >> 大谷、前田}

雰囲気的には分かるのだが、A級戦犯氏が「実行行為概念」としているところは、
精確に記述すれば、
「「正犯としての実行行為」は、自らの手で行う必要があるかどうか」、という問題における、
「自らの手で」の意味を形式的にとらえるか規範的・実質的にとらえるか、
ということになると思う。

次の事例(間接正犯における実行の着手)から考えてみたい。

{1利用者が被利用者を誘致 >> 2被利用者が襲う(具体的危険の発生) >> 3被害者死亡}

この場合、どこで実行の着手ありとするか?
団藤・大塚であれば1の段階だが、大谷、前田では2の段階だろう。
すると、団藤・大塚説の構成要件は{1〜3}だが、大谷説、前田説の構成要件は{2〜3}。
行為論を構成要件内部に取り込む考え方から、大谷説、前田説では1は切捨てられる。
中山もこの場合は大谷、前田と考え方も結論も同じで、実行の着手は、
実質的な危険が高まった2か3辺りと言っている。
ただ、中山説では行為論で1から3までの因果関係を論じ、
次に、構成要件論で{2〜3}までを構成要件に該当すると判断する。

235 :中山派:01/12/08 23:44

原因において自由な行為について、前にどっかで書いたと思うが、また事例で。

{1酒を飲む(原因行為) >> 2ナイフを振り回して刺す >> 3 被害者死亡}

この場合、上記のどの説でも、本来的には、構成要件は{2〜3}でなければならない。
構成要件論から責任を問うためには、構成要件を{1〜3}へ拡大しなければならない。
単に構成要件を広げるだけでは、構成要件で犯罪の限界を画するという意味がなくなる。
故に、団藤・大塚は、間接正犯類似という説明を用いて原因行為も構成要件に取り込んだ。
しかし、大谷、前田のように実質的な危険という観点から構成要件を捉えようという観点からすると、
間接正犯の実行の着手時期を遅らせている以上、間接正犯類似という説明はできない。
だから、常識的には、どう考えても酒を飲む行為に実質的な危険がなさそうでも、
ウソでもいいから「危険がある」と言うしかない。

前田はこの事情を理解して、常識的には実質的な危険が「ない」ものを「ある」と言うために、
1と2の間か1から3の間か忘れたが、特別強力な因果関係があればとか何とか言っていた。
大谷は単に因果関係があればと言っているが、この辺の事情を理解していないのではないか。
なお、最近川端の総論を立ち読みしたが、川端もこの事情を理解しているようには見えなかった。

行為論を前置する立場では、行為論で1も拾ってるから、あまり難しいことは言わなくてもいい。

236 :中山派:01/12/08 23:45

共謀共同正犯について、例によって事例。

{1親分が命令 >> 2子分たちが討ち入り >> 3被害者を殺害}

実質的な危険が高まるのは2の段階なので、
大谷、前田的な考え方からすれば、実行の着手とせねばなるまい。
本来的には、正犯としての構成要件は{2〜3}であるべきということになる。

ここで、共同正犯とは、
「一個の{構成要件}を二人以上で充足していくものである」こと(犯罪共同説的な)を
前提として考えてみると、次のようになるのではないか。

共同正犯の本質を、正犯であると考えるのであれば、
正犯としての構成要件は{2〜3}であるため、
共謀共同正犯の構成要件も、正犯としての構成要件と同じく{2〜3}ということになり、
構成要件の枠外にいる親分が正犯になることは有り得ない(構成要件にかすりもしない)。

しかし、共同正犯の本質を、共犯であるか、{共犯+正犯}であると考えるのであれば、
共犯としての構成要件{1}を、正犯としての構成要件{2〜3}に加え、
共謀共同正犯の構成要件は{1〜3}であるとすることができる。
故に、親分も共謀共同正犯の構成要件該当行為を行ったことになる。
この考え方は、実質的にというよりも理論的に、共犯を正犯に格上げするとすることになる。

大谷は「共同正犯が正犯だ」と言っていないようなので、この部分では筋は通ってるだろう。

団藤・大塚説なら、正犯としての構成要件を{1〜3}とすることもできそうなので、
共同正犯の本質を正犯と解しても、背後の親分まで構成要件に取り込むことができる。
形式的には、実行犯も正犯なら共謀共同正犯で、実行犯が道具なら間接正犯になるか。
実際に区別がつくかどうか分からんが。

237 :おおたに:01/12/09 00:03
中山派氏へ

>>234
>すると、団藤・大塚説の構成要件は{1〜3}だが、大谷説、前田説の構成要件は{2〜3}。
>行為論を構成要件内部に取り込む考え方から、大谷説、前田説では1は切捨てられる。
 とある。

 実際に大谷教授がどのように考えているのか、微妙だが、
 どの事例でも1は切り捨てられるものではなく、1〜2を一体に捉えて実行行為としていると思われる。


 そして、>>235で述べられている
>構成要件論から責任を問うためには、構成要件を{1〜3}へ拡大しなければならない。
>単に構成要件を広げるだけでは、構成要件で犯罪の限界を画するという意味がなくなる。

構成要件の「定型性」については、
「酒を飲み自己を責任無能力状態に陥れてナイフを振り回して人を刺す」行為が、
社会通念から見て殺人と言えるか、というような社会通念上レベルでの実質化を
認めるのが大谷説だ(前田は、社会通念上ではなく、裁判官が判断する)。

その意味での実質化は、定型性を失わないと大谷教授は主張している
(具体的にこう言っているわけではないが、エキサイティング刑法などの対談などを
読んだりした感じでは、こういう主張だと思われる)。

 また以前の書き込みでも中山派氏より説明があったが「間接正犯の実行の着手時期を
遅らせている以上、間接正犯類似という説明はできない」の部分が、
何故「説明はできない」のかが理解できない。
頭脳が眠っているらしいので、もう少し考えてみる。

238 :中山派:01/12/09 03:48
>237おおたに氏

>実際に大谷教授がどのように考えているのか、微妙だが、
>どの事例でも1は切り捨てられるものではなく、1〜2を一体に捉えて実行行為としている〜

「一体として」とは、具体的には何をどうすることを言うのだろうか。

例えば、医者が看護婦に毒入り注射器を渡す事例で、自然的行為の流れが次のようになったとする。
 1医者が毒入り注射器を看護婦に手渡す
 2何も知らない看護婦が患者に注射する
 3患者に毒が回り患者が死亡する

「一体として」とは単純に上記1と2を算術的に加算するということか。
そうすると、構成要件としては、{{1+2}+3}ということになりそうだが、
多少、屁理屈が入るが、{{1+2}+3}={1+2+3}で、
団藤・大塚説と同じく、実行の着手時期は1の時点にならざるを得ないのではないか。
しかし大谷説の結論からすると、大谷がこう考えていることはなさそうだ。

では、単なる行為と因果関係としては{1>2>3}と考えるが、
実行行為は2と考え、1は実行行為の前段階として検討するという意味だろうか。
これは、犯罪論の体系を{行為、構成要件、違法性、責任}とする考え方にほぼ一致する。
しかし大谷は{構成要件、違法性、責任}の三分説で、「裸の行為論」明確に否定している。

考えられるのは、
構成要件としては{2〜3}であるが、
構成要件に該当する{2}は、単なる自然的行為ではなく、
行為{1}を分析的に包含するものとして観念された{注射する}である、ということだろう。
即ち、{注射する}とは、自然的行為が、(大谷説的にいえば)規範的に、再構成されたところの、
{医者が看護婦をして注射せしめる}という意味に観念された、{注射する}である。
こう解すれば、間接正犯の着手時期は2の時点ということになる。
「一体として」とは、この意味ではないかと推測しているのだが、どうだろうか。
詰まるところ、視覚的に表現すれば以下の如く。
   自然的行為の流れ             大谷説の構成要件(要素)    
 1医者が毒入り注射器を看護婦に手渡す
 2何も知らない看護婦が患者に注射する = 1医者が看護婦をして注射せしめる
 3患者に毒が回り患者が死亡する    = 2患者に毒が回り患者が死亡する

239 :A級戦犯:01/12/09 08:49
>>234
正確な指摘、ありがとう。そういえば、実行の着手時期については、前に、書いてあったような。
スマソ。
>>おおたに氏、中山派氏。
結局、大谷説によると、マインドコントールなどで犯罪を犯した場合、コントロールしている方を正犯と捉えることができる。
おもしろ!

今日は時間がないので、これにて。

240 :age:01/12/10 15:33
age

241 :胴無しモナー:01/12/10 15:42

                _____________
       ∧_∧    /
      (    )  < 大谷刑法は
      | | |    \
      (__)_)      ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄


        クルッ       _____________
       ∧_∧    /
      (´・∀・`)彡< 改版が速い!
       人  Y     \
      し (_)

242 :A級戦犯:01/12/10 18:06
そして、責任の基礎・対象としては、意思責任論に至る・・・。
というか、このあたりがスタートっぽいな。

243 :氏名黙秘:01/12/10 19:15
あの〜。
間接正犯の成立要件がすごくややこしいんですけど、どういう考えに基づいているんですか?

244 :A級戦犯:01/12/10 20:28


@主観 行為支配の意思+故意
A客観 行為支配の事実+被利用者の実行行為

こんな感じではないだろうか?詳細は、おおたに氏にお任せ。

245 :243:01/12/10 20:31
すいません。
間違えました。
不真正不作為犯の成立要件でした。

246 :A級戦犯:01/12/10 20:34
>>243
というか、このスレを読めばわかると思うが。

247 :A級戦犯:01/12/10 21:05
不真性不作為犯・・・
おそらく、作為義務の発生根拠につき、行為無価値的なものと結果無価値的なものを、両方とりこんでややこしくしているのだとは思うが。

248 :中山派:01/12/10 22:13
大谷説や前田説のように着手時期を危険発生時まで遅らせる場合、
行為の意味を自然的行為に限るとすれば、
間接正犯は、
やっぱり気が変わって被道具者を引きとめるべきだったのに引き止めなかった、という
不真性不作違反になってしまう。

249 :A級戦犯:01/12/11 05:36
>>中山派氏
248は、確かに。
235は、うまく整理できている。感心した。
238は、私の理解と一致している。
>>243=245
もう少し、大谷氏の要件を書くなりなんなりしてくれると議論もしやすいのだが。

250 :A級戦犯:01/12/11 06:00
>どういう考えにもとずいているのか?との質問だが・・うーむ。
私の理解(いい加減だが)
不真性不作為犯を認めると、どーしても、処罰範囲が不当に拡大してしまう。
結果発生を防止できた者すべてを、とらえてしまう。(例えば、川で誰かがおぼれている場合に通行人で泳げる人はみんな殺人罪とか)
それでは、いかんので、なんとかして限定せねばならない。
そこで、学者が四苦八苦している。
大谷氏とかだと、「作為義務ある者(保障人)の不作為のみが実行行為性を有する」というわけだが、この作為義務がいかなる場合に発生するのか。
結果の妥当性をにらみつつ適正な処罰範囲を画さなければならない。
そのために、複雑な要件をたてているのだとおもう。

この辺の限定に関しては、倫理的なものを考えざるをえないというのが、学会の多数説だと思うが、中山説はどうなのだろうか?

251 :おおたに:01/12/11 07:34
>>245
不真正不作為犯の要件がややこしい?。ややこしかったっけ?。
あなたが どう理解しているのか もう少し詳細を希望。


大谷説だと、過失犯で、客観的予見可能性・客観的回避可能性、主観的予見可能性・主観的回避可能性
という要件があって 「具体的あてはめがよくわからない」と思うこと多々あり(苦笑)。

「構成要件的故意 と 責任」の問題と
「客観的予見可能性・回避可能性 と 主観的予見可能性・回避可能性」の問題が
パラレルなのだろうけど、
客観的予見可能性・回避可能性にどこまで具体的事情を入れて良いのかがわからないので困る
(規範的構成要件なんだからしょうがないのかもしれんが)・・・。

脱線した、すまん。

252 :243:01/12/11 08:27
>>251

初学者なので上手く説明できないのですが、個人的には不真正不作為犯の成立要件は
作為義務・作為の可能性・作為との構成要件的同価値性
の3つでいいんじゃないかと思うのです。
それがなぜ、大谷説では
作為義務(@結果発生の現実的危険の発生、A作為によって結果発生が確実に可能となること、B社会生活上の依存関係があること、C結果発生防止のための作為が可能であること)があり、
作為義務に違反するという複雑な要件を設定するのか、理解しかねるのです。
そんなに複雑な用件を設けなくても、シンプルに3つの要件で考えればいいじゃないかと思うのですが。
基本書を読む限り、3つの要件で判断する考え方を否定しているいるようにも思えないですし・・・

253 :氏名黙秘:01/12/11 12:21
結論はほぼ同じになるのでしょうから
あまり考えてみても意味がないのでは?
表現方法の違い程度に考えて、先の勉強に進みましょう。

254 :中山派:01/12/12 10:51
中山説の不真性不作為犯
要件はハッキリしないが、作為義務に倫理的な持ち込むことには反対しているようだ。
判例の「既発の火力を利用する意思」にも反対らしい。
一旦車に乗せたけどやっぱり気が変わって捨てるみたいな「危険の引受け」を重視している模様。
通説と違い、行為と因果関係の後に構成要件該当性判断を行うので、
事後的に、客観的に、結果発生から遡ればいいと考えているのではないか。
故に倫理的なものや主観的なものは除かれ、「危険の引受け」が残るのではないかと推測している。

255 :A級戦犯:01/12/12 11:49
>>中山派氏
なるほど。しかし、果たしてそれで、妥当な処罰範囲を画することができるのだろうか?
例えば、川で子供がおぼれているとして、赤の他人の通行人は不可罰だろう。
しかし、親が通りかかってなにもしなかった場合やはりなんらかの刑法的な非難を加えたくなるのだが。
>>おおたに氏
ここで、過失犯を持ち出したのは、過失犯を不作為犯と捉える大谷説からは、不作為犯の構造と過失犯の構造がパラレルにならなければならないからか?
ちなみに、あなたのいう過失犯の構造は大塚氏のもので大谷氏のものではないとおもうが。
>>243
司法試験との関係では253の意見に全面的に賛成だ。
もし気になるのなら、大塚氏の要件と大谷氏の要件を比べてみて、どういう違いがあるのか考えてみるといいかもしれない。
構成要件的同価値性はどこへいったのか、とか。

256 :おおたに:01/12/12 15:48
>>255 A級戦犯氏
そうです。構成要件段階で判断できるかどうか微妙なものを
構成要件段階にも含めるという意味でパラレルだから、
全体的な記述も似ているから。
過失犯の構造は大塚氏と同じものなのですか?。
大谷説でもこうなのです。

そうか、私は、大谷と前田と山口(問題探求)を中心にやっているので
大塚説をよくわかっていないということが改めて明らかになった(^^;)
ご指摘ありがとうございます。ちょっと大塚説を立ち読みしてきます。

>>252
>>253
司法試験的には全くもって同意だ。
結論は変わらない。
3つの要件で判断するようにしても、大谷説の体系と矛盾するわけでもない。

説へのこだわりは、私は趣味・娯楽の一環と思っている。
特に初学者なら止まるより進むが吉だ。

一応、大谷説では何故、複雑な要件を設定するかについて説明すれば、
要件を厳密に設けた方が処罰範囲を明確化・限定化でき、罪刑法定主義にも
資するからであると考えて良いと思う。

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